Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat in seiner öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 3.11.2003 durch sein Mitglied Dr. Osinger aufgrund der Berufung von Frau Evelyne W gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, MBA 15, vom 17.2.2003, GZ.: MBA 15 -S 876/03, betreffend insgesamt drei Verwaltungsübertretungen nach § 367 Z 25 GewO 1994 entschieden wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Die Berufungswerberin ist aufgrund ihrer für den Tatzeitpunkt 7.1.2003 angenommenen Verantwortlichkeit als gewerberechtliche Geschäftsführerin der K-GesmbH für deren Betriebsanlage in Wien, M-straße mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt
Wien, MBA 15, vom 17.2.2003, GZ.: MBA 15 -S 876/03, bestraft worden.
Der Spruch des Straferkenntnisses lautet wie folgt:
?Sie haben als gewerberechtliche Geschäftsführerin der K-GesmbH zu verantworten, daß in der Betriebsanlage dieser Gesellschaft am 07.01.2003 in Wien, M-straße, folgende Auflagen des rechtskräftigen Bescheides vom 25.11.1996, Zahl: MBA 15 ? Ba 10739/96, nicht eingehalten waren:
1) Auflage Nr. 3 lautend auf:
Die elektrische Anlage ist gemäß § 12 ÖVE ? E 5, Teil 1/1989 durch einen befugten Fachmann erstmals binnen 3 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides und sodann wenigstens alle 3 Jahre überprüfen zu lassen. Über diese Überprüfungen sind Überprüfungsbefunde auf verrechenbarer Drucksorte VD 390, oder auf inhaltlich Gleichwertigem erstellen zu lassen und fortlaufend geordnet in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch die Überwachungsorgane der Behörde bereitzuhalten;
insofern als kein Elektrobefund vorgelegt werden konnte.
2) Auflage Nr. 9 lautend auf:
Die Niederdruck-Gasanlage ist binnen 3 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides überprüfen zu lassen. Weiters ist die Gasverbrauchseinrichtung in Abständen von längstens 2 Jahren und die Leitungsanlage in Abständen von längstens 4 Jahren auf ihre zweckentsprechende Beschaffenheit und einwandfreie Funktion überprüfen zu lassen. Diese Überprüfungen müssen von einem befugten Fachmann durchgeführt werden;
insofern als kein Gasbefund vorgelegt werden konnte.
3) Auflage Nr. 41 lautend auf:
Die Lüftungsanlagen sind auf ihre bescheidmäßige Ausführung und ihre Funktionsfähigkeit durch einen befugten Fachmann vor Inbetriebnahme und dann in Abständen von längstens drei Jahren überprüfen zu lassen;
insofern als kein Lüftungsbefund vorgelegt werden konnte.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 367 Z 25 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194/1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit den Auflagen
1)
Nr. 3
2)
Nr. 9
3)
Nr. 41
des Bescheides vom 25.11.1996, Zahl: MBA 15 ? Ba 10739/96. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
3 Geldstrafen zu je EUR 63,--, zusammen EUR 189,--, falls diese uneinbringlich sind, 3 Ersatzfreiheitsstrafen von je 10 Stunden, zusammen 1 Tag 6 Stunden,
gemäß § 367 Einleitungssatz der GewO 1994 idgF.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes
(VStG) zu zahlen:
EUR 18,90,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 207,90,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
In der Berufung wendet die Bestrafte ein, sie sei bereits seit 1.2.2002 nicht mehr bei der K-GesmbH beschäftigt und somit auch nicht mehr gewerberechtliche Geschäftsführerin gewesen. Es sei unverständlich, warum sie nur wegen der Tatsache, dass sie immer noch im Gewerberegister als Geschäftsführerin aufscheine, zur Rechenschaft gezogen werde. Wegen des Missstandes möge man sich an den Verursacher, nämlich Herrn Milan K, wenden. Aus einem dem UVS Wien vorliegenden Versicherungsnachweis der Wiener Gebietskrankenkasse vom 2.9.2003 geht hervor, dass die Berufungswerberin nur im Zeitraum vom 1.3.2001 bis 1.2.2002 bei der K-Ges.m..b.H. beschäftigt gewesen ist. Für den Tatzeitpunkt 7.1.2003 scheint im Versicherungsnachweis eine Beschäftigung in der Tabak-Trafik des Lebensgefährten der Berufungswerberin Andreas Pa in Wien, B-straße auf (Beschäftigungszeitraum vom 2.1.2002 ? 31.5.2003).
In der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 3.11.2003 ist die Berufungswerberin als Partei vernommen worden und hat folgendes angegeben:
?Ich war nur bis 1.2.2002 bei der K-GesmbH beschäftigt. In dieser Firma habe ich nur selten manuell mitgeholfen. Es wurde ein Kellerlokal in Wien, M-str. betrieben. Ich habe mich da öfter mit Hrn. K, dem Firmenchef, getroffen u. haben wir dabei die geschäftlichen Angelegenheiten besprochen. Der Treffpunkt war im Lokal. Ich war daher ab u. zu im Lokal, vielleicht einmal in der Woche bzw. in 14 Tagen.
Befragt, warum ich per 1.2.2002 ausgeschieden bin, wenn ich danach bis 2.11.2002 lt. Versicherungsnachweis der WGKK arbeitslos gewesen bin: Ich hatte Differenzen mit Hrn. K. Ich bin öfters wg. Nichteinhaltung von Bescheidauflagen im Betrieb bestraft worden. Da ich keine Verbesserung bewirken konnte, bin ich dann ausgeschieden, um keine weiteren Strafen zu kassieren. Nach meiner Arbeitslosigkeit habe ich bei meinem Lebensgefährten Hrn. Andreas Pa in dessen Trafik in der B-Straße zu arbeiten begonnen. Auch dort arbeite ich jetzt nicht mehr u. bin wieder arbeitslos."
Der handelsrechtliche Geschäftsführer der K-GesmbH, Herr Milan K, hat aus der Haft vorgeführt Folgendes angegeben:
?Ich kenne die Bw. Sie hat für mich als GF in meinem Kaffeebetrieb i. d. M-str. gearbeitet. Manuell hat sie dort nicht mitgeholfen. Sie war
bloß mit der Geschäftsführung beauftragt. Befragt, ob sie weiterhin im Betrieb tätig ist: Nein. Sie ist bereits Anfang 2002 ausgeschieden. Befragt, ob ich das Ausscheiden der Bw zeitgerecht gemeldet habe: Nein. Allerdings habe ich nach 1-2 Monaten bei einer Vorsprache beim Magistrat gemerkt, dass ihr Ausscheiden nicht angezeigt worden ist u. habe das dann nachgeholt. Über Vorhalt der Gewerberegisterauskunft vom 17.2.2003, wonach die Bw weiterhin als GF aufscheint: Ich kann mir das heute gar nicht erklären. Richtig ist jedenfalls, dass Fr. W bereits Anfang 2002 ausgeschieden ist."
Schließlich wurde der nunmehrige Lebensgefährte der Berufungswerberin Herr Andreas Pa, als Zeuge vernommen und hat Folgendes angegeben:
?Die Bw ist bereits seit 2000 meine Lebensgefährtin. Ich weiß, dass sie Anfang Februar 2002 als GF des Hrn. K ausgeschieden ist. Diesbezüglich habe ich nämlich einen Ausdruck der GKK eingesehen bzw. war ich auch bei der Abmeldung dabei. Befragt, warum die Bw die Tätigkeit bei Hrn. K beendet hat: Wir wohnen in O u. gab es auch in der Geschäftsführung Probleme mit Hrn. K."
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahren wird als erwiesen festgestellt, dass die Berufungswerberin ihre Funktion als gewerberechtliche Geschäftsführerin der K-GesmbH, die in Wien, M-straße ein Gastgewerbe betreibt, nach ihrer Abmeldung bei der Wiener Gebietskrankenkasse mit 1.2.2002 nicht mehr ausgeübt hat.
Dieser Sachverhalt ergibt sich übereinstimmend aus sämtlichen Aussagen und dem Versicherungsnachweis der Wiener Gebietskrankenkasse vom 2.9.2003.
Wer eine Beschäftigung bei seinem Lebensgefährten wegen des damit verbundenen Anfahrtsweges aufgibt, wird auch eine mit keiner besonderen Anstrengung verbundene Beschäftigung als gewerberechtliche Geschäftsführerin beenden, sobald daraus eine Vielzahl von Verwaltungsstrafen resultiert.
Der zur Bestrafung der Berufungswerberin führende Grund liegt hier offenkundig bloß darin, dass es der Zeuge K (möglicherweise auch bewusst) unterlassen hat, das Ausscheiden der Berufungswerberin der Behörde zu melden.
Es wurde erwogen:
Gemäß § 39 Abs 4 erster Satz GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber die Bestellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen. Bis zum Inkrafttreten der Gewerberechtsnovelle 2002 (BGBl. I Nr. 111/2002) am 1.8.2002 normierte die Bestimmung des § 368 Z 1.7 GewO 1994 noch ausdrücklich, dass eine Verwaltungsübertretung begeht, wer die Anzeige gemäß § 39 Abs 4 über das Ausscheiden des Geschäftsführers nicht erstattet hat.
Aus der Verpflichtung des Gewerbeinhabers, die Tatsache des Ausscheidens des Geschäftsführers der Behörde unter Strafdrohung anzeigen zu müssen, wurde gefolgert, dass die Geschäftsführereigenschaft mit dem Ausscheiden und nicht etwa erst mit der Anzeige über das Ausscheiden endet (etwa VwGH vom 22.12.1992, 92/04/0203).
Niemand könnte dafür bestraft werden, die Anzeige eines außenwirksamen ?Ausscheidens" seines gewerberechtlichen Geschäftsführers unterlassen zu haben, wenn er dieses ?Ausscheiden" durch die Anzeige erst herbeizuführen hätte. Das steht jedoch an sich der Annahme nicht entgegen, es wäre ein zunächst rein innerbetriebliches, erst mit der Anzeige außenwirksames ?Ausscheiden" anzuzeigen.
Ungeachtet des nunmehrigen Wegfalls der ausdrücklichen Strafbestimmung des § 368 Z 1.7 GewO 1994 ergibt sich schon aus dem offenbaren Zweck der Bestimmung des § 39 Abs 4 GewO 1994, nämlich der Behörde die Überwachung der Einhaltung der Vorschriften über die ?notwendige" Bestellung eines [neuen] Geschäftsführers zu ermöglichen (EB), dass unter dem anzeigepflichtigen ?Ausscheiden" des gewerberechtlichen Geschäftsführers im Sinne des § 39 Abs 4 GewO 1994 weiterhin sein bloß ?faktisch" innerbetriebliches, zugleich aber auch schon außenwirksames Ausscheiden zu verstehen ist, knüpft doch insbesondere die zugehörige Bestimmung des § 9 Abs 2 GewO 1994 über die weitere Ausübung des Gewerbes ?ohne Geschäftsführer" erkennbar an den Zeitraum nach dessen ?faktischem Ausscheiden" an.
Die Berufungswerberin war daher für die nach ihrem faktischen Ausscheiden am 1.2.2002 erfolgten Übertretungen am 7.1.2003 nicht verantwortlich und war daher die Verfahrenseinstellung zu verfügen.
