Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Osinger in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 30.10.2003 aufgrund der Berufung von Herrn Johann S gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, MBA 4/5, vom 21.5.2003, GZ: MBA 4/5 - S 13725/02, betreffend zwei Verwaltungsübertretungen nach § 367 Z 25 der Gewerbeordnung entschieden wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 70 Euro, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Der Berufungswerber ist mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, MBA 4/5, vom 21.5.2003, GZ: MBA 4/5 - S 13725/02, als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Z-GesmbH & Co KG für die am 24.10.2002 erfolgte Nichteinhaltung von zwei Betriebsanlagenbescheidauflagen in der Filiale der genannten Gesellschaft in Wien, F-straße bestraft worden.
Der Spruch des Straferkenntnisses lautet wie folgt:
?Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Z-GmbH & Co KG, mit Sitz in Wien, H-straße, zu verantworten, dass am 24.10.2002 in der Betriebsanlage dieser Gesellschaft in Wien, F-straße, in welcher das Handelsgewerbe ausgeübt wird, folgende Auflagen des rechtskräftigen Bescheides vom 1.10.2001, Zahl:
MBA 4/5 ? Ba 7204/01, nicht eingehalten waren:
1) Auflage Nr. 16, welche lautet:
?Hauptverkehrsweg müssen mindestens 1,8 m,
Nebenverkehrswege müssen mindestens 1,20 m breit sein, sind in dieser vorgeschriebenen Mindestbreite freizuhalten und dürfen, ausgenommen durch Diebstahlsicherungsanlagen, nicht geteilt werden, ?da der Amtssachverständige der MA 36 A festgestellt hat, dass der Hauptverkehrsweg nicht an allen Stellen eine Mindestbreite von 1,8 m aufwies. Dieser war nämlich im Bereich vor den Kassen 2 und 3 auf 1,48 m eingeengt (rechts: Bierkasten, links: Sonderplatzierung ?Schnäppchenjagd"). Auch nach dem Entfernen der Bierkisten im Zuge der Überprüfung war der Hauptverkehrsweg durch das anschließend an diese Getränke aufgestellte Kühlmöbel auf 1,6 m eingeengt.
2) Auflage Nr. 25, welche lautet:
?Türen von Ausgängen, von Notausgängen und Türen in Fluchtrichtung müssen in Fluchtrichtung aufschlagen, mindestens 2,0 m hoch sein, dürfen keine Schwelle haben und müssen auf die volle Durchgangsbreite öffnen bzw. geöffnet werden können. Verschlüsse solcher Türen sind in einer Höhe von 0,70 m bis 1,40 m über dem Fußboden anzubringen. Die Stehflügel zweiflügeliger Türen müssen mit Triebriegelverschlüssen ausgestattet sein. Die Verwendung von Kantenschubriegel ist verboten. Türen bis zu 1 m Breite sind einflügelig auszuführen," da der Amtssachverständige der MA 36 A festgestellt hat, dass der Notausgang vom Verkaufsraum ins Freie in den Hof eine Schwelle aufwies.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 367 Z 25 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194/1994 (GewO) in der geltenden Fassung in Verbindung mit den Auflagen Nr. 16 und 25 des Bescheides vom 1.10.2001, Zahl: MBA 4/5 ? Ba 7204/01. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
2 Geldstrafen zu je EUR 175,--, zusammen EUR 350,--, falls diese uneinbringlich sind, 2 Ersatzfreiheitsstrafen von je 1 Tagen 6 Stunden, zusammen 2 Tagen 12 Stunden,
gemäß § 367 Einleitungssatz der GewO 1994 idgF.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes
(VStG) zu zahlen:
EUR 35,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 385,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Mit Berufung wendet der Rechtsmittelwerber ein, es sei die Geschäftsführung zwar für die Beanstandungen verantwortlich, jedoch liege deswegen noch nicht notwendigerweise fahrlässiges oder schuldhaftes Verhalten vor. Die Überwachungstätigkeit sei in abstracto geeignet, den gesetzlichen Anforderungen gerecht zu werden. Selbst das beste Überwachungs- und Kontrollsystem könne derlei Beanstandungen nicht völlig vermeiden. Er überwache die Filialen in regelmäßigen Abständen persönlich. Weiters finde eine Überwachung durch die mittlere Führungsebene (Verkaufsleiter) und darunter durch eine ausreichende Anzahl von Bezirksverkaufsleitern statt. Eine lückenlose Überwachung und ein lückenlos fehlerfreies Arbeiten sei nicht möglich. Für die Einhaltung
baulicher Maßnahmen sei innerbetrieblich die Abteilung Bau und Einrichtung vorgesehen. Der zuständige Abteilungsleiter berichte ihm wöchentlich.
Auf Filialebene werde die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung auf Filialleiter übertragen. Jeder Filialleiter habe den Auftrag, für die Einhaltung gesetzlicher Vorschriften Sorge zu tragen und allfällige Mängel umgehend der entsprechenden Abteilung in der Firmenzentrale zu melden. Die Filialleiter seien in der Einhaltung der rechtlichen Vorschriften genau unterwiesen. Die sie unterstützenden Bezirksverkaufsleiter würden die Filialen turnusmäßig bzw. in Anlassfällen auch darüber hinaus besuchen. Mit ihnen würden die ihnen übergeordneten, selbst Kontrollen vornehmenden Verkaufsleiter einmal im Monat Sitzungen abhalten. Letztere unterstünden der Geschäftsführung und berichteten ihr wöchentlich. Er selbst vergewissere sich im Zuge unangemeldeter Filialbesuche persönlich, ob die gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden.
Die Mitarbeiter würden im Zuge von Schulungen auf das Erfordernis der Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen hingewiesen und dies auch bei Dienstantritt mit ihrer Unterschrift dokumentieren.
Durch Geldbußen und die Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatzbeträgen laste auf den Mitarbeitern ?ausreichender Druck". Dass die erteilten Anordnungen nicht an die unterste Hierarchieebene gelangt wären, könne ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Durch konkrete Anweisungen und die gesetzten Maßnahmen habe er sämtliche Vorkehrungen getroffen, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen.
Durch den Anlassfall sei keinerlei Schaden entstanden und seien die Beanstandungen sofort und nachhaltig behoben worden. Als mildernd im Sinn des § 34 Z 13 StGB sei zu berücksichtigen dass durch die übergeordneten Hierarchieebenen ausreichende Kontrollen vorgenommen, die Mängel unmittelbar nach der Feststellung behoben worden und den Mitarbeitern nachweislich die entsprechenden Anweisungen und Schulungen zur Verfügung gestanden sowie kein Schaden eingetreten sei.
Zur Klärung dieses Vorbringens ist am 30.10.2003 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt worden. Der Berufungswerber ist unentschuldigt nicht erschienen. In seiner Abwesenheit ist der Anzeigeleger als Zeuge vernommen worden und hat Folgendes angegeben:
?Die gegenständliche Z-Filiale ist mir von mehreren Erhebungen bekannt. Auch nach Vorhalt meines Erhebungsberichtes habe ich keine Erinnerung mehr an die Kontrolle vom 24.10.2002. Das Einengen von Verkehrswegen im Fall bloß vorübergehender Lagerungen bzw. Platzierungen halte ich nicht gesondert fest, wenn dieser Umstand entweder für mich offenkundig ist oder ich vom Firmenverantwortlichen darauf hingewiesen werde. Eine Sonderplatzierung (hier Schnäppchenjagd) ist aber keine bloß vorübergehende Verstellung u. zeige ich das schon an. Im Zuge der Kontrolle wurden offenbar die Bierkisten firmenseits entfernt, doch blieb der Verkehrsweg auf Grund eines hinter den Bierkisten aufgestellten Kühlmöbels noch immer zu schmal, nämlich 1,6 m statt wie vorgeschrieben 1,8 m.
Befragt zum Zweck der Auflage Nr. 25 (Verbot von Türschwellen bei Notausgängen): Damit soll ein Stolpern vermieden werden."
Im Anschluss daran ist der aus dem Spruch ersichtliche Berufungsbescheid zunächst mündlich verkündet worden.
Für diesen Ausspruch waren folgende Gründe maßgebend:
Die Kleinhandelsfiliale der Z-GmbH & Co KG in Wien, F-straße ist mit erstbehördlichem Bescheid vom 11.10.2001, MBA 4/5 ? Ba 7204/2001, genehmigt worden. In diesem Bescheid ist unter anderem vorgeschrieben worden, dass Hauptverkehrswege mindestens 1,8 m breit sein müssen (Auflagenpunkt 16) und Türen von Notausgängen keine Schwelle haben dürfen (Auflagenpunkt 25). Bei einer gewerbebehördlichen Kontrolle vom 24.10.2002 wurde bemängelt, dass der Hauptverkehrsweg im Kassenbereich wegen Bierkisten und Sonderplatzierungen nur 1,48 m und selbst nach Entfernen der Bierkisten nicht breiter als 1,6 m war, sowie die Notausgangstüre in den Hof eine Schwelle aufwies. Der Berufungswerber ist seit 27.2.2001 gewerberechtlicher Geschäftsführer der Z-GmbH & Co KG für die Ausübung des Handelsgewerbes.
Der Berufungswerber hat allein mangelndes Verschulden eingewendet. Hiefür waren die vom angehörten Zeugen gemachten, unbestritten gebliebenen und der allgemeinen Lebenserfahrung entsprechenden Angaben relevant.
Durch Sonderplatzierungen in Supermärkten hervorgerufene Verkehrswegverstellungen sind dann als nicht ganz kurzfristig einzustufen, wenn sie an Stellen erfolgen, wo sie die besondere Aufmerksamkeit der Kunden erregen sollen (hier ?Schnäppchenjagd" unmittelbar vor den Kassen).
Auch einem technischen Laien ist sofort erkennbar, dass eine Schwelle in einer Notausgangstür dem angestrebten Kundenschutz zuwiderläuft.
Seit Vorschreibung der betreffenden Auflagen mit Bescheid vom 11.10.2001 war für den Berufungswerber bis zur gegenständlichen Kontrolle am 24.10.2002 ausreichend Zeit, als gewerberechtlicher Geschäftsführer für eine bescheidgemäße Ausführung der Notausgangstüre und die erforderliche Verkehrswegbreite zu sorgen.
Es wurde erwogen:
Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2.180,-- Euro zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 84d Abs 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Gemäß § 370 Abs 1 GewO 1994 sind Geldstrafen, wurde die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt, gegen den Geschäftsführer zu verhängen.
Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Der Berufungswerber bestritt sein Verschulden und bemängelte eine von der Erstbehörde diesbezüglich angeblich praktizierte ?Erfolgshaftung".
Der Tatbestand des § 367 Z 25 GewO 1994 hat weder zur Voraussetzung, dass sich die Tat gegen ein bestimmtes Objekt richtet, noch dass dadurch dessen Verletzung bewirkt oder es der Gefahr einer Verletzung tatsächlich ausgesetzt wird, sodass es sich dabei um ein ?echtes Polizeidelikt" (auch ?Ungehorsamsdelikt" genannt) im Sinne des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG handelt. Auch bei solchen Delikten ist nur der schuldhaft Handelnde verantwortlich, doch darf die Behörde bis zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens annehmen, dass die Übertretung bei gehöriger Aufmerksamkeit hätte vermieden werden können. Es ist Sache des Beschuldigten, durch Beibringung von Bescheinigungsmittel bzw. durch Stellung entsprechender Anträge darzutun, dass ihn kein Verschulden treffe. Das Gesetz befreit die Behörde in Anbetracht der regelmäßigen Sachlage nur insoweit von weiteren Nachforschungen über die subjektive Tatseite, als das entgegen dem Anschein behauptete Fehlen des Verschuldens nicht glaubhaft ist (VwGH vom 10.6.1980, 3463/78 und VfSlg 13790/1994).
Zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens bedarf es der Darlegung, dass der Beschuldigte Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten ließen (etwa VwGH vom 24.1.1996, 95/03/0344). Sorgfaltswidrig handelt ein Täter dann, wenn sich ein einsichtiger und besonnener Mensch des Verkehrskreises, den der Handelnde angehört, an seiner Stelle anders verhalten hätte (etwa VwGH vom 25.10.1996, 95/17/0618). Der Umstand, dass ein bestimmter Fehler auch von einem sorgfältigen Menschen gelegentlich gemacht wird, schließt (leichte) Fahrlässigkeit nicht aus (VfSlg 9817/1983).
Die ?Unzumutbarkeit" weitergehender Kontrollmaßnahmen genügt zur Entschuldigung nach § 5 Abs 1 VStG dann nicht, wenn damit offenkundig nur wirtschaftliche, noch kostspieligeren Überwachungsmaßnahmen entgegenstehende Gründe
eingewendet werden (zur bloßen (wirtschaftlichen) ?Unzumutbarkeit" etwa VwGH vom 24.4.1990, 89/07/0193). Die Einhaltung von Bescheidauflagen kann bei einem Überwachungs- und Kontrollsystem nur dann mit ?gutem Grund" erwartet werden, wenn es regelmäßig auch Fehler ausschließt, die selbst sorgfältige Menschen gelegentlich machen.
Sind ohne weiteres erkennbare Mängel weder unvorhersehbar noch bloß ganz kurz andauernd (hier teilweise sogar rund 1 Jahr), genügen behauptete periodisch wiederkehrende Kontrollen allein zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens nicht. Der Umstand, dass wirksame Gegenmaßnahmen erst über behördliche Aufforderungen erfolgen, spricht zwar nicht gegen das Bestreben, die Bescheidauflagen einzuhalten, lässt es jedoch als unzureichend erscheinen (vgl. VwGH vom 24.4.1990, 89/07/0193). Die vom Berufungswerber vorgebrachten Argumente waren daher nicht geeignet, sein dem äußeren Anschein nach gegebenes Verschulden zu widerlegen.
Zur Strafbemessung:
Die nicht unbeträchtliche Einengung eines Hauptverkehrsweges ist ebenso wie eine im Bereich einer Notausgangstür durch eine Schwelle bewirkte Stolpergefahr in erheblichem Ausmaß geeignet, das gesetzliche geschützte Kundeninteresse an einem im Gefahrenfall raschen und gefahrlos möglichen Verlassen der Anlage zu beeinträchtigen.
Bereits eine abstrakte Beeinträchtigung des betreffenden Schutzinteresses reicht zur Strafbarkeit aus. Der Eintritt einer konkreten Gefahr bzw. eines konkreten Schadens ist nicht erforderlich.
Der Milderungsgrund des § 34 Z 13 StGB, wonach es ein Milderungsgrund insbesondere ist, wenn der Täter trotz Vollendung der Tat keinen Schaden herbeigeführt hat, stellt auf ein mit dem Tatbild verbundenes Herbeiführen eines Schadens ab und findet daher auf den Tatbestand des § 367 Z 25 GewO 1994 keine Anwendung.
Die Ausführungen des Berufungswerbers lassen kein ausreichend effektives Kontrollsystem erkennen. Weder der Unrechts- noch der Schuldgehalt der Übertretungen sind daher gering. Nach dem Akteninhalt ist der Berufungswerber im Tatzeitpunkt bereits achtmal einschlägig rechtskräftig vorgemerkt gewesen. Dies wirkt erschwerend. Sonstige Erschwerungs- oder Milderungsgründe haben sich nicht ergeben. Die Einschätzung der finanziellen Verhältnisse des Berufungswerbers als durchschnittlich scheint zutreffend.
Unter dieser Voraussetzung erscheint die Verhängung von Geldstrafen von jeweils deutlich unter 10 % der Strafobergrenze nicht überhöht und war der Berufung somit keine Folge zu geben.
