Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr. Osinger in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung vom 24.6.2003 aufgrund der Berufung von Herrn Robert P gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, MBA 16, vom 27.5.2002, MBA 16 - S 3768/02, wegen insgesamt fünf Verwaltungsübertretungen nach § 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994 iVm näher angeführten Betriebsanlagenbescheidauflagen, entschieden wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 189 Euro zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe.
Der Berufungswerber ist als persönlich haftender Gesellschaft der Inhaberin eines Gastgewerbebetriebs in Wien, K-straße, der P-KEG, für die dort im Zeitraum vom 4.1.2001 bis 29.1.2002 erfolgte Nichteinhaltung von insgesamt fünf Betriebsanlagenbescheidauflagen bestraft worden.
Der Spruch des Straferkenntnisses lautet wie folgt:
?I) Sie haben als persönlich haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen Berufener der P-KEG zu verantworten, dass in der Betriebsanlage dieser Gesellschaft in Wien, K-straße, in rechtskräftigen Bescheiden vorgeschriebene Auflagen nicht eingehalten wurden, als vom 04.01.2001 bis 29.01.2002
1) entgegen Punkt 2 des Bescheides vom 25.9.1985, Zl. MBA 16- Ba 19324/5/84, der vorgelegte Überprüfungsbefund für die Niederdruck-Gasanlage vom 23.9.1998 zufolge des zweijährigen Intervalls für die Überprüfung der Gasgeräte abgelaufen war, obwohl dieser Auflagenpunkt wie folgt lautet:
Die Niederdruck-Gasanlage ist bis spätestens Ende 1985 überprüfen zu lassen. Weiters sind die Gasverbrauchseinrichtungen in Abständen von längstens zwei Jahren und die Leitungsanlagen in Abständen von längstens vier Jahren auf ihre zweckentsprechende Beschaffenheit und einwandfreie Funktion überprüfen zu lassen. Diese Überprüfungen müssen von einem befugten Fachmann durchgeführt werden. Die Befunde über die Ergebnisse der vorgenommenen Überprüfungen sind schriftlich auf verrechenbare Drucksorte VD 398 oder in inhaltlich gleichwertiger Form aufzuzeichnen. Die Befunde sind in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme der zuständigen Behörde bereitzuhalten.
2) entgegen Punkt 9 des oben angeführten Bescheides kein Überprüfungsbefund für die elektrische Anlage vorgelegt werden konnte, obwohl dieser Auflagenpunkt wie folgt lautet:
Die elektrische Anlage ist gemäß § 12 ÖVE ? E 5, Teil 1/1981 durch einen befugten Fachmann bis spätestens Ende 1985 und sodann wenigstens alle drei Jahre überprüfen zu lassen. Über diese Überprüfungen sind Überprüfungsbefunde auf
verrechenbarer Drucksorte VD 390, oder auf inhaltlich Gleichwertigem erstellen zu lassen und fortlaufend geordnet in der Betriebsanlage zu Einsichtnahme durch die Überwachungsorgane der Behörden bereitzuhalten.
3) entgegen Punkt 4 des Bescheides vom 12.11.1998, Zl. MBA 16 ? BA 6205/98, über die monatlich durchzuführenden Funktionskontrollen der Sicherheitsbeleuchtung keine Nachweise vorgewiesen werden konnten, obwohl dieser Auflagenpunkt wie folgt lautet:
Die Sicherheitsbeleuchtung ist in betriebssicherem Zustand zu erhalten und wenigstens einmal monatlich durch eine von der Betriebsleitung bestimmte Person nachweislich einer Funktionskontrolle und wenigstens einmal jährlich durch Unterbrechungen der Netzversorgung der Ladegeräte einer Kapazitätskontrolle zu unterziehen. Über alle diese Kontrollen sind Aufzeichnungen zu führen, die in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch behördliche Organe über mindestens zwei Jahre bereitzuhalten sind.
4) entgegen Punkt 5 des zuletzt angeführten Bescheides das Fenster vom Abstellraum (Küche) zum Hausgang betriebsanlagenseitig nicht brandhemmend (F 30) [richtig: F 90] gemäß ÖNORM B 3800 verschlossen war, obwohl dieser Auflagenpunkt wie folgt lautet:
Die Betriebsanlage muß zu betriebsanlagenfremden Räumen (z.B. Nachbarwohnungen, Stiegenhaus) als eigener Brandabschnitt mit Wänden in brandbeständiger Bauweise (F90) gemäß ÖNORM B 3800/Teil 2 ausgebildet sein. Die Fensteröffnung vom Abstellraum zum Hausgang ist betriebsanlagenseitig zumindest brandhemmend (F90) zu verschließen.
5) entgegen Punkt 6 des zuletzt angeführten Bescheides die beiden von der Betriebsanlage im Erd- und im Kellergeschoß zum Hausgang führenden Brandschutztüren funktionell insofern nicht den Anforderungen für brandhemmende (T 30) Türen gemäß ÖNORM B 3850 entsprachen, als bei diesen Türen die Selbstschließeinrichtungen fehlten, obwohl dieser Auflagenpunkt wie folgt lautet:
Folgende Türen sind brandhemmend (T30) gemäß ÖNORM B 3850 auszuführen: Die Türe vom Abstellraum zum allgemeinen Hausgang im Erdgeschoß und von der Schank zum allgemeinen Gang im Kellergeschoß.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 367 Z 25 der Gewerbeordnung 1994, BGBl. 194/1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit der Auflage Pkt. 2 (zu 1.)
Auflage Pkt. 9 (zu 2.)
jeweils des Bescheides vom 25.9.1985, Zahl: MBA 16 ? Ba
19324/5/84.
Auflage Pkt. 4 (zu 3.)
Auflage Pkt. 5 (zu 4.)
Auflage Pkt. 6 (zu 5.)
jeweils des Bescheides vom 12.11.1998, Zahl: MBA 16 ? BA
6205/98.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Ad 1-5) 5 Geldstrafen zu je EUR 189,--, zusammen EUR 945,--, falls diese uneinbringlich sind, ad 1-5) 5 Ersatzfreiheitsstrafen von
je 1 Tagen 8 Stunden, zusammen 6 Tagen 16 Stunden,
jeweils gemäß § 367 Einleitungssatz der GewO 1994 idgF. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
EUR 94,50 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d. s. 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 1.039,50. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Mit seiner am 6.6.2002 bei der Erstbehörde mündlich zu Protokoll gegebenen Berufung hat der Berufungswerber ? ausgenommen Spruchpunkt 3) ? nur die Strafhöhe bekämpft. Die Strafe sei zu hoch, da er lediglich 800 Euro monatlich verdiene. Er müsse seine Eltern und Geschwister finanziell unterstützen. Das Lokal gehe momentan auch sehr schlecht. Die im Spruch genannten Mängel seien mittlerweile behoben worden und werde er die nötigen Überprüfungen von nun an regelmäßig vornehmen lassen. Er sei auch nicht einschlägig wegen Nichteinhaltung von Bescheidauflagen vorbestraft.
Zur Spruchpunkt 3) wurde auch der Schuldspruch angefochten. Der Berufungswerber führe die Überprüfung der Sicherheitsbeleuchtung seit September 2001 selbst durch. Dies sei laut Aussage des Amtssachverständigen zulässig.
Am 24.6.2003 wurde eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt worden, zu der der Berufungswerber als Partei sowie der Amtssachverständige Dipl.Ing. Peter R als Zeuge erschienen sind.
Der Berufungswerber hat folgende Parteiaussage gemacht:
?Ich habe heute keine Ahnung, ab wann ich mit den monatlichen Kontrollen der Sicherheitsbeleuchtung begonnen habe. Begonnen habe ich erst nach der Mitteilung des Dipl.-Ing. R, dass solche Kontrollen notwendig sind. Bei welcher Kontrolle ich diesen Hinweis bekommen habe, kann ich heute aber nicht mehr sagen. Zugleich mit dem Beginn der Funktionskontrollen habe ich auch schon angefangen, darüber schriftliche Aufzeichnungen zu führen.
Über Vorhalt der Aufzeichnungen AS 29: Wenn dort als Tag der ersten Funktionskontrolle der 1.9.2001 angeführt ist, so habe ich mit den Kontrollen am 1.9.2001 begonnen. Am 1.9.2001 habe ich mit der Führung der Aufzeichnungen begonnen und gibt es diese Aufzeichnungen daher seit dem 1.9.2001. Das betreffende Blatt Papier ist bei mir im Büro im Lokal in Wien, K-straße gelegen. Bei den Kontrollen war ich glaube ich schon dabei, vielleicht auch mein Kellner. Ob ich bei den Kontrollen dem ASV das Papier mit den Aufzeichnungen wegen der Sicherheitsbeleuchtung gezeigt habe, weiß ich heute nicht mehr.
Befragt, wann die Kontrolle des ASV stattgefunden hat, bei der ich auf das Führen der Aufzeichnungen hingewiesen worden bin:
Vielleicht war das vor dem 1.9.2001, vielleicht auch erst nachher. Ich kann heute nicht ausschließen, dass ich in die Aufzeichnungen ein Datum hineingenommen habe, das vor den Kontrollen gelegen ist, d.h. dass ich die Kontrollen ?vordatiert" [gemeint:
rückdatiert]
habe. Das Ganze ist jetzt schon Jahre her und kann ich es deswegen nicht beantworten.
Über Vorhalt meiner Aussage vom 17.5.2002, wonach ich dort angegeben habe, die monatlichen Kontrollen ?nun selbst durchzuführen": Ich schreibe die Kontrollen sicher nicht ein Jahr vor
[gemeint: zurück] in das Kontrollbuch. Ich habe mit den Kontrollen begonnen, nachdem ich von Dipl.-Ing. R darauf hingewiesen worden bin, dass solche Kontrollen notwendig sind. Wenn ich in der Berufung als Beginn der Kontrollen den 1.9.2001 angegeben habe, so habe ich eben im September 2001 - vielleicht nicht unbedingt am 1. dieses Monats - mit den Kontrollen und den Aufzeichnungen begonnen.
Befragt, warum ich dann bei der letzten Kontrolle vom 29.1.2002 keinen Nachweis vorlegen konnte: Vielleicht habe ich den Nachweis damals nicht gefunden."
Der als Zeuge vernommene gewerbetechnische Amtssachverständige Dipl.-Ing. Peter R hat folgende Zeugenaussage gemacht:
?Das Lokal der P-KEG in Wien, K-straße ist mir von div. Kontrollen bekannt. Wie oft ich dort kontrolliert habe, kann ich heute nicht mehr sagen. Auch weiß ich heute nicht mehr, was das Ergebnis dieser Kontrollen gewesen ist.
Über Vorhalt meiner Berichte vom 9.1.2001 und 31.1.2002: Im Betriebsanlagenbescheid ist vorgeschrieben, dass die Sicherheitsbeleuchtung wenigstens einmal im Monat zu kontrollieren ist und darüber Aufzeichnungen zu führen sind. Ich habe bei den Kontrollen nach diesen Aufzeichnungen gefragt und sind mir offenbar keine Aufzeichnungen vorgelegt worden. Dem Akt entnehme ich, dass ich den Betrieb am 4.1.2001, am 18.9.2001 und am 29.1.2002 kontrolliert habe. Am 18.9.2001 war ich aber offenbar nicht im Lokal, sondern war das Lokal damals versperrt und habe ich den Betreiber nur schriftlich um Terminvereinbarung ersucht. Es hat dann relativ lange Zeit gedauert, bis der Bw auf meine schriftliche Nachrichten (ich habe auch noch nach dem 18.9.2001 schriftlich um Terminvereinbarung ersucht und diesbezüglich Zettel an der Tür des Lokals hinterlassen) reagiert hat. Daraufhin hat dann die letzte Kontrolle vom 29.1.2002 stattgefunden. Die Kontrolle vom 29.1.2002 war daher eine angemeldete, der Bw wusste von ihr.
Ich teile nach jeder Kontrolle dem Betriebsverantwortlichen die festgestellten Mängel mit. Ob ich bereits am 4.1.2001 mit dem Bw gesprochen habe, kann ich heute nicht mehr sagen. Bei der Kontrolle vom 29.1.2002 wird der Bw aber wohl persönlich anwesend gewesen sein. Es kommt auf den Einzelfall an, ob ich in meine Berichte den allfälligen Hinweis eines Betriebsinhabers aufnehme, dass er die von ihm ohnedies geführten Aufzeichnungen bei einer Kontrolle nur momentan nicht finden kann. Die Aufzeichnungen AS 29 sind mir bei den Kontrollen sicher nicht vorgewiesen worden.
Über Vorhalt der Aussage des Bw, wonach er mit den gegenständlichen Aufzeichnungen nach einem Gespräch mit mir begonnen habe: Ich kann ein solches Gespräch mit dem Bw im September 2001 ausschließen, da ich eben weiß, dass der Bw auf meine schriftlichen Verständigungen erst sehr spät reagiert hat, sodass es dann zur Kontrolle vom 29.1.2002 gekommen ist. Diesen Termin habe ich sicher nur 1-2 Wochen vorher mit dem Bw vereinbart."
Da sich die vorliegende Berufung hinsichtlich der Spruchpunkt 1) und 2) sowie 4) und 5) ausschließlich gegen die Strafhöhe gerichtet hat, sind die diesbezüglichen Schuldsprüche bereits in Rechtskraft erwachsen. Diesbezüglich war lediglich die Strafhöhe zu überprüfen. Hinsichtlich Spruchpunkt 3) war auch über die Schuld zu erkennen.
Zu Spruchpunkt 3):
Der Berufungswerber bestreitet nicht, im Tatzeitraum 4.1.2001 bis 29.1.2002 als persönlich haftender Gesellschafter der P-KEG für die Einhaltung des ihren Gastgewerbebetrieb in Wien, K-straße betreffenden Betriebsanlagenbescheid vom 12.11.1998, MBA 16 ? Ba 6205/98, verantwortlich gewesen zu sein.
Auflage 4 dieses Bescheides lautet wie folgt:
?Die Sicherheitsbeleuchtung ist in betriebssicherem Zustand zu erhalten und wenigstens einmal monatlich durch eine von der Betriebsleitung bestimmte Person nachweislich einer Funktionskontrolle und wenigstens einmal jährlich durch Unterbrechungen der Netzversorgung der Ladegeräte einer Kapazitätskontrolle zu unterziehen. Über alle diese Kontrollen sind Aufzeichnungen zu führen, die in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch behördliche Organe über mindestens zwei Jahre bereitzuhalten sind."
Finden in einer gewerblichen Betriebsanlage innerhalb eines Jahrs nur zwei behördliche (erfolglose) Kontrollen statt, ob bestimmte Unterlagen zur Einsichtnahme durch Behördenorgane ständig bereit gehalten werden, bedarf der Vorwurf, die Unterlagen hätten während des gesamten Zeitraums nicht vorgewiesen werden können, des Nachweises, dass die geforderte Einsichtnahmemöglichkeit durchgehend - etwa wegen der erst nachfolgenden Erstellung der Unterlagen ? unmöglich war. Der Berufungswerber hat selbst zugestanden, mit der Führung der betreffenden Aufzeichnungen erst nach dem abschließenden Hinweis des Kontrollorgans begonnen zu haben. Hätte der Amtssachverständige Dipl. Ing. R dem Berufungswerber diese Auskünfte bereits bei einer Revision im September 2001 gegeben, hätte er mit ihm nicht eine neuerliche Überprüfung für 29.1.2002 vereinbaren müssen. Der Berufungswerber hat die betreffende Revision offenbar deswegen irrtümlich in den September 2001 verlegt, weil der Amtssachverständige ihn da erstmals schriftlich um Terminvereinbarung gebeten hat. Er hat selbst zugestanden, die Eintragungen mit einem früheren Datum begonnen zu haben. Es wird daher als erwiesen festgestellt, dass im Tatzeitraum 4.1.2001 bis 29.1.2002 im Gastgewerbebetrieb Wien, K-straße keine Nachweise über die monatlichen Funktionskontrollen der Sicherheitsbeleuchtung zur Einsichtnahme aufbewahrt worden sind, sodass sie Behördenorganen vorgewiesen werden konnten. Der Schuldspruch zu Spruchpunkt 3) ist daher zu Recht erfolgt.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 136/2001, begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 2.180,-- zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 84d Abs 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359 b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Über den Berufungswerber sind in jedem Einzelfall Geldstrafen von nicht einmal 10 % der Höchststrafe verhängt worden. Bei sämtlichen fünf übertretenen Auflagenpunkten handelt es sich um für den Brand- bzw. Kundenschutz maßgebliche Vorschriften, deren Nichteinhaltung in beträchtlichem Ausmaß geeignet ist, eine Gefährdung der Kunden bzw. der Nachbarschaft der Betriebsanlage herbeizuführen. In der Aufrechterhaltung der betreffenden Mängel bis zur nächstjährigen Kontrolle liegt eine ganz beträchtliche Sorgfaltswidrigkeit..
Der lange Tatzeitraum ist als erschwerend zu berücksichtigen. In der Liste der den Berufungswerber betreffenden Vormerkungen finden sich keine betriebsanlagenrechtlich relevanten. Der Berufungswerber war im Tatzeitraum aber nicht unbescholten. Auch sonst haben sich keine Milderungsgründe ergeben. Der von der Erstbehörde als Milderungsgrund gewertete Umstand, dass die Mängel nach dem Tatzeitraum behoben worden sind, bildet keinen gesetzlichen Milderungsgrund.
Aufgrund der beträchtlichen Schwere der gegenständlichen Übertretungen sowie unter Bedachtnahme auf einen Erschwerungsgrund können auch die vom Berufungswerber angegebenen, bereits als ungünstig zu wertenden finanziellen Verhältnisse (Einkommen 700 Euro monatlich, kein Vermögen, keine Sorgepflichten) zu keiner Strafherabsetzung führen. Der Wegfall eines der Erstbehörde zu Unrecht angenommenen Erschwerungsgrundes wird durch das Hervorkommen eines von der Erstbehörde noch nicht berücksichtigten anderen Erschwerungsgrundes und durch den Wegfall eines zu Unrecht gewerteten Milderungsgrundes mehr als aufgewogen.
Da der Berufung keine Folge zu geben war, musste dem Berufungswerber der gesetzliche Berufungskostenbeitrag auferlegt werden.
