Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Fritz über die Berufung des Herrn Arslan K, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, vom 10.4.2003, Zl. MBA 20 - S 212/03, betreffend Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Der Berufungswerber (Bw) ist unbestrittenermaßen persönlich haftender Gesellschafter der A-KEG mit dem Sitz in Wien und gemäß § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen berufenes Organ für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften verantwortlich.
Aufgrund einer Anzeige der Bundespolizeidirektion Wien, Polizeikommissariat Brigittenau, erließ der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 20. Bezirk, nach Anhörung des Bw und des Hauptzollamtes Wien, Team KIAB, das Straferkenntnis vom 10.4.2003, mit welchem der Bw schuldig erkannt wurde, er habe als handelsrechtlicher Geschäftsführer (Anmerkung: es müsste richtig heißen ?als persönlich haftender Gesellschafter") und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der A-KEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin mit Sitz in Wien am 20.12.2002 in Wien, D-gasse, die Ausländerin L Rada, Staatsangehörigkeit:
Jugoslawien (in der Folge kurz: R.), als Kellnerin mit der Durchführung von Putzarbeiten beschäftigt habe, obwohl für diese Ausländerin weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt noch eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung oder eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein ausgestellt worden sei. Der Bw habe dadurch § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl. Nr. 218/1975, idgF (AuslBG) verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Bw gemäß § 28 Abs 1 Z 1 erster Strafsatz leg cit eine Geldstrafe von 1.000,-- Euro, falls diese uneinbringlich sei, eine Ersatzfreiheitsstrafe von einer Woche, drei Stunden, verhängt. Gleichzeitig wurden die vom Bw zu ersetzenden Verfahrenskosten mit 100,-- Euro bestimmt.
In seiner gegen dieses Straferkenntnis innerhalb offener Frist erhobenen Berufung brachte der Bw vor, die Behörde habe es unterlassen, den für die Erledigung maßgebenden Sachverhalt vollständig festzustellen und sich mit seinem Vorbringen auseinander zu setzen; sie habe dadurch ihre Ermittlungspflicht und das Recht auf Parteiengehör verletzt. Nach Ansicht der Erstbehörde sei zur Frage der Feststellung der Beschäftigung auf die ?Aussage der beschäftigten Ausländerin" zu verweisen, welche zugegeben habe, kurz ausgeholfen zu haben. Dazu sei festzuhalten, dass diese Annahme aktenwidrig sei, da eine Aussage der Frau R nicht aufgenommen worden sei. In der Anzeige sei lediglich festgehalten worden, dass Frau R hinter der Theke gestanden sei und diese mit einem Tuch abgewischt habe. Weitere, für die Feststellung eines Beschäftigungsverhältnisses erforderliche Wahrnehmungen habe das einschreitende Organ nicht gemacht. Es sei entgegen der Rechtsansicht der Erstbehörde keine Beschäftigung vorgelegen. Mit dem Umstand, dass es sich bei Frau R um die Schwägerin des Bw handle, habe sich die Erstbehörde ebenso wenig auseinandergesetzt, wie mit der Tatsache, dass an diesem Tag im Lokal des Bw eine private Geburtstagsfeier stattgefunden habe.
Zu dieser Berufung gab das Hauptzollamt Wien, Abteilung KIAB, mit Schreiben vom 16.6.2003 eine Stellungnahme ab.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 18.6.2003 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Bw, der in Begleitung von Herrn Mag.Dr. Roland Ki (für Rechtsanwalt Dr. S) als seinem Rechtsvertreter erschienen war, teilnahm und in der Herr RvI Sch und Frau Nada K als Zeugen einvernommen wurden. Der Bw gab an, Frau R sei seine Schwägerin (d.h. die Schwester seiner Frau). Der Bw legte einen Auszug aus dem Geburtenregister betreffend seine Ehegattin (geborene L) sowie einen Auszug aus dem Geburtenbuch betreffend deren Schwester Radojka (geborene L) vor, wobei er ergänzend anmerkte, diese hätten beide die gleichen Eltern und seien sohin Geschwister. Frau R lebe in Jugoslawien und sei damals lediglich zu Besuch in Österreich gewesen. Sie habe bei ihm und seiner Frau in Wien, F-gasse gewohnt. Zum Kontrollzeitpunkt habe im Lokal eine Geburtstagsfeier ihres Gastes Zoran St stattgefunden. Es sei in diesem Zusammenhang viel zu tun gewesen, sodass er nicht ausschließen könne, dass Frau R eventuell Tische abgewischt und Gläser abgeräumt habe. Er habe Frau R nicht aufgefordert mitzuhelfen, wenn sie tatsächlich ausgeholfen habe, so habe sie dies freiwillig gemacht. Es sei dies auch nur kurzfristig während der
Geburtstagsfeier in den Abendstunden gewesen. Er habe Frau R auch nichts bezahlt und auch sonst keine Gegenleistung für ihre allfällige Tätigkeit geboten. Frau R spreche nur ganz wenig Deutsch. Er selbst habe eine Tätigkeit der Frau R nicht unmittelbar gesehen, könne aber nicht ausschließen, dass sie tatsächlich ausgeholfen habe.
Eine Einvernahme des als Zeugen geladen gewesenen Herrn St war nicht möglich, weil dieser über keine ausreichenden Deutschkenntnisse verfügt hat (in dem an ihn ergangenen Ladungsbescheid war ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass er es der Behörde unverzüglich mitteilen solle, wenn für seine Einvernahme die Beiziehung eines Dolmetschers erforderlich sei). Frau Nada K gab bei ihrer Einvernahme als Zeugin an, die im Zuge der Kontrolle festgenommene Person sei ihre Schwester, Frau R L. Im Lokal sei damals eine Geburtstagsfeier eines Gastes gewesen. Im Zuge dessen habe diese mit ihr gemeinsam Essen serviert und Tische abgeräumt. Diese habe sich ihr gegenüber angeboten, ihr auszuhelfen. Diese habe nur an diesem Tag im Zuge der Geburtstagsfeier ausgeholfen. Sie habe dafür nichts bezahlt und habe diese auch sonst keine Gegenleistung für ihre Mithilfe bekommen. Auf Befragen des BwV gab sie ergänzend an, es habe sich um eine ?geschlossene Gesellschaft" gehandelt. Frau R habe ihr nur geholfen, weil sie ihre Schwester sei.
Herr RvI Sch gab bei seiner Einvernahme als Zeuge an, der Einsatzgrund sei damals der gewesen, dass Knallkörper verschossen worden seien. Sie hätten dann das Lokal betreten und hinter der Theke sei eine Dame gestanden, die die Theke abgewischt habe, sodass er den Eindruck gehabt habe, es handle sich um die Kellnerin. Diese habe dies aber bestritten und gesagt, ?dass sie nur aushelfe". Im Zuge der Amtshandlung sei ihm dann gesagt worden, dass diese Dame eine Verwandte des Lokalbesitzers sei. Ein Reisepass sei jedoch, solange er im Dienst gewesen sei, nicht beigebracht worden. Weitere Tätigkeiten der Dame, außer dem Abwischen der Theke, habe er nicht wahrgenommen. Das hänge aber auch damit zusammen, dass erfahrungsgemäß, wenn er als uniformierter Beamter das Lokal betrete, allenfalls unberechtigt beschäftigte Personen ihre Tätigkeit
üblicherweise sofort einstellen.
Der Bw gab noch ergänzend an, der Pass sei nicht mehr auffindbar gewesen, sodass sie diesen auch nicht zur Polizei gebracht hätten. Frau R sei deshalb auch in Schubhaft belassen und in weiterer Folge abgeschoben worden.
Es ist dann der fremdenpolizeiliche Akt der Frau R (richtiger Name: Radojka C) vom Fremdenpolizeilichen Büro übermittelt worden. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 13.10.2003 eine weitere mündliche Verhandlung durch, an der der Bw, der in Begleitung von Herrn Mag. Wilfried E als seinem Rechtsvertreter, erschienen war, und Frau B als Vertreterin des Hauptzollamtes Wien teilnahmen und in der Herr Zoran St (im Beisein eines Dolmetschers) einvernommen wurde. Zunächst wurde der gesamte Akteninhalt (insbesondere das Verhandlungsprotokoll vom 18.6.2003) mit Zustimmung der anwesenden Parteien (es hatte ein Richterwechsel stattgefunden) verlesen. Der Bw gab bei seiner Einvernahme als Beschuldigter in dieser Verhandlung Folgendes an:
?Ich kenne meine Gattin seit nunmehr zwei Jahren (als Nada L). Ich kenne auch deren Schwester, aber nur unter dem Namen L. Ich nenne sie ?Rada". Auf die Frage, was diese in ihrer Heimat beruflich mache, gebe ich an, ich weiß nicht, Hausfrau. Ich weiß nicht, ob meine Schwägerin verheiratet ist. Ich weiß wirklich auch nicht, ob sie Kinder hat. Diese ist ein- bis zweimal im Jahr auf Besuch und bleibt dann rund ein Monat. Sie ist dann in unserer Wohnung in der F-gasse aufhältig, wo meine Gattin und ich wohnen. Das Lokal ?Re" ist ein Espresso-Cafehaus und gibt es dort nur Getränke. Das Lokal ist täglich von 10:00 Uhr bis 02:00 Uhr geöffnet. Bei der KEG sind wir zwei Partner und arbeiten wir beide in dem Lokal. Wir haben kein zur Sozialversicherung gemeldetes Personal. Meine Gattin arbeitet nicht im Lokal und ist diese nur Hausfrau. Wir zwei haben keine Kinder. Ich habe mit meiner ersten Frau in der Türkei zwei Kinder. Ich bin Österreicher und meine beiden Kinder ebenfalls und leben die beiden bei mir hier. Am Kontrolltag war das Lokal normal geöffnet. Es waren aber keine fremden Leute. Herr St ist ein Stammgast und hat der eine Geburtstagsfeier gehabt. Es ist dies ein kleines Lokal und machen wir täglich ca. 16,-- bis 17,-- Euro Umsatz. Es waren damals vielleicht 10 bis 15 Leute im Lokal.
Über Nachfragen des Rechtsanwaltes gebe ich an, es werden 10 bis 15 Leute gewesen sein.
Es waren unter anderem meine Gattin, deren Schwester und ich selbst im Lokal. Die Schwester ist am 18.12.2002 gekommen. Sie hätte einen Monat bleiben sollen, mehr nicht.
...
Der Bw erklärt ?besuchen" ?besuchen". Auf die Frage, was sie hier gemacht hat, gebe ich an, weiß nicht. Ich weiß nicht, wann die Schwägerin in das Lokal gekommen ist. Ich bin später gekommen, ich war in einem anderen Lokal. An diesem Tag war mein Partner im Lokal der zuständige Kellner. Als die Kontrolle begonnen hat, war ich aber schon im Lokal. Auch mein Partner war während der Kontrolle noch dabei.
Auf die Frage, ob ich wisse was die Schwägerin im Lokal während deren Aufenthalt gemacht hat, gebe ich an, nichts. Diese spricht Serbokroatisch und nur wenig Deutsch. Die Schwägerin hat die Tische abgeputzt und abgeräumt, serviert hat sie nicht. Serviert hat mein Partner."
Herr Zoran St machte bei seiner Einvernahme als Zeuge die folgenden Angaben:
?Ich kenne das gegenständliche Lokal; dieses befindet sich in der Nähe meiner Wohnung und bin ich wöchentlich zwei- bis dreimal dort. Den Bw kenne ich. Eine Dame namens Re, eine verheiratete Frau mit blonden schulterlangen Haaren hat dort im Dezember 2002 als Kellnerin gearbeitet, als ich mein Geburtstagsfest gefeiert habe. Sie hat mich und meine Gäste bedient. Jedes Mal, wenn ich im Lokal bin, rede ich mit ihr. Ich weiß nichts darüber, dass diese Frau Re mit dem Bw irgendwie verwandt oder sonst in Kontakt stehen würde. Am 20.12.2002 habe ich im Lokal Geburtstag gefeiert.
Über Vorhalt der Fotos auf AS 45 und im Fremdenakt gebe ich an, ich habe diese Frau im Lokal gesehen am Tag zuvor, als ich meine Geburtstagsfeier vereinbart habe. Re sagte mir, dass es ihre Schwester sei. Bei meiner Geburtstagsfeier war sie auch anwesend und hat diese die Polizei abgeführt. Ich habe sie insgesamt zwei Mal gesehen.
Auf die Frage, ob ich gesehen habe, dass diese geputzt oder Getränke eingeschenkt hätte, gebe ich an, nein. Es war eine kleine Gesellschaft mit lediglich fünf Leuten. Ich kenne auch einen Herrn Haci G. Ich sehe diesen immer wieder im Cafehaus. Manchmal ist er da und manchmal nicht. Ich weiß nicht, ob er ständig da ist. Frau Re kassiert auch die Getränke, die man bei ihr bestellt. Auf die Frage, ob ich wisse, ob der Bw verheiratet ist, gebe ich an, das weiß ich nicht. Er ist ein Türke und ich ein Jugoslawe und begrüßen wir uns lediglich. Frau Re spricht Jugoslawisch. Wir reden nicht viel, ich trinke ein Getränk und das ist alles.
Über Befragen der Vertreterin des Hauptzollamtes:
Ich habe selber gebratenes Lammfleisch gebracht und Re hat dies serviert. Sie hat das nur mehr auf Teller geben müssen. Ich habe nur die Getränke zahlen müssen."
Die Vertreterin des Hauptzollamtes verwies in ihrem Schlusswort auf die bisherigen schriftlichen Ausführungen. Der BwV gab an, das durchgeführte Ermittlungsverfahren habe nicht erweisen können, dass die im Straferkenntnis angelastete Beschäftigung vorgelegen sei. Die anwesenden Parteien verzichteten auf die mündliche Verkündung des Berufungsbescheides.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Die hier anzuwendenden Bestimmungen des AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idF BGBl. I Nr. 68/2002, lauten wie folgt:
§ 2. ...
(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung
a)
in einem Arbeitsverhältnis,
b)
in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs 5,
d)
nach den Bestimmungen des § 18 oder
e)
überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988. ...
...
(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...
...
§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung oder eine EU-Entsendebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. ...
...
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,
1. wer
a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 oder 4c) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15 und § 4c) ausgestellt wurde, ...
...
bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000,-- Euro bis zu 5.000,-- Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000,-- Euro bis zu 10.000,-- Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000,-- Euro bis zu 10.000,-- Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000,-- bis zu 25.000,--;
...
(7) Wird ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind, ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Dem gegenständlichen Verfahren liegt eine Anzeige der Bundespolizeidirektion Wien, Polizeikommissariat Brigittenau, zugrunde. Danach sei die Besatzung eines Streifenwagens am 20.12.2002 gegen 20:58 Uhr nach Wien, D-gasse, zum dortigen Lokal ?Re" beordert worden, weil angeblich Gäste des Lokals mit Knallkörpern werfen würden. Die Sicherheitswachebeamten hätten das Lokal betreten, wobei Frau R hinter der Theke gestanden sei und diese mit einem Tuch abgewischt habe. Auf die Frage, wer mit den Knallkörpern geworfen habe, habe Frau R sinngemäß geantwortet, sie sei nicht die Kellnerin, ihre Schwester sei die Chefin und helfe sie hier nur aus, sie arbeite nicht. Anzumerken ist,
dass Herr RvI Sch (dieser hat die gegenständliche Anzeige abgefasst) bei seiner Einvernahme bei der Berufungsbehörde am 18.6.2003 auch bestätigt hat, dass die angetroffene Ausländerin eine Tätigkeit als Kellnerin bestritten, aber gesagt habe, sie helfe nur aus. Wenn nun der Bw in seiner Berufung darauf hinweist, es sei ?aktenwidrig", dass die Ausländerin angegeben habe, nur kurz auszuhelfen (es sei ja eine Niederschrift mit der Ausländerin nicht aufgenommen worden), so übersieht der Bw (seine Rechtsanwälte), dass bei einer Kontrolle angetroffene Personen Angaben zum Grund ihres Aufenthaltes bzw. zu einer wahrgenommenen Tätigkeit auch mündlich den eingeschrittenen Kontrollorganen gegenüber machen können (ohne dass eine Niederschrift hierüber aufgenommen wird; bemerkt sei aber, dass gerade bei angetroffenen Ausländern, mit denen eine Verständigung oftmals nur schwer möglich ist, die Aufnahme einer Niederschrift unter Beiziehung eines Dolmetschers sinnvoll und zweckmäßig ist; nach dem Inhalt des beigeschafften Fremdenaktes ist eine solche Einvernahme ja dann auch am nächsten Tag erfolgt). Festzuhalten ist somit, dass nicht die Annahme der Erstbehörde, sondern die diesbezügliche Rüge des Bw insoweit mit der Aktenlage nicht in Einklang zu bringen ist.
Wenn der Bw in seiner Berufung weiters bemängelt, der Hinweis der Behörde auf das Einschreiten eines Organes (das im Hinblick auf die disziplinar- und strafrechtlichen Folgen unter Wahrheitspflicht stehe) könne eine fehlende gesetzeskonforme Ermittlung der Erstbehörde nicht ersetzen, so ist darauf hinzuweisen, dass im Zuge der Zeugeneinvernahmen etwa die Ehegattin des Bw selbst erklärt hat, sie hätte gemeinsam mit Frau R das Essen serviert und die Tische abgeräumt (ihre Schwester habe dies aber freiwillig gemacht und hiefür keine Gegenleistung erhalten). Gerade im Lichte dieser Angaben hat sich im Übrigen überhaupt kein Hinweis darauf ergeben, dass die eingeschrittenen Sicherheitswachebeamten Frau R nicht hinter der Theke stehend (und diese mit einem Tuch abwischend) wahrgenommen hätten. Auch ist darauf hinzuweisen, dass ein Sicherheitswachebeamter bei einer Lokalkontrolle (noch dazu erfolgte ja das Einschreiten wegen geworfener Knallkörper) in der dann gelegten Anzeige ohnedies nur die von ihm gemachten Beobachtungen bzw. von angetroffenen Personen getätigten Aussagen festhalten kann. Auch entspricht es wohl der allgemeinen Lebenserfahrung, dass eine illegal beschäftigte Person dann, wenn ein uniformierter Polizist das Lokal betritt, nicht unbedingt ungeniert ihren Tätigkeiten
weiterhin nachgehen wird, sondern z.B. versuchen wird, sich einer Kontrolle durch Flucht zu entziehen oder sich z.B. als Gast auszugeben. Auch verkennt der Bw, dass es zur Feststellung eines entscheidungsrelevanten Sachverhaltes keineswegs notwendigerweise der länger andauernden Beobachtung durch Behördenorgane (ja nicht einmal der unmittelbaren Betretung) an Ort und Stelle bedarf. Vielmehr steht es infolge des Grundsatzes der Unbeschränktheit der Beweismittel der Behörde frei, ihren Erwägungen und Schlussfolgerungen auch das gesamte Verhalten des Bw, die Angaben von Zeugen und sonstige Erhebungsergebnisse zugrunde zu legen (vgl. in diesem Zusammenhang das Erkenntnis des VwGH vom 1.10.1997, Zl. 97/09/0149).
In der Anzeige war dann auch noch festgehalten worden, dass Frau
R (nach ihrer Angabe, hier nur auszuhelfen) rasch in Richtung Hinterausgang gegangen sei; sie sei dann aufgefordert worden, sich auszuweisen. Sie habe angegeben, dass sich ihr Reisepass im
10. Bezirk in der F-gasse befinde. Der Bw habe sinngemäß angegeben, seine Schwägerin helfe nur wegen einer Geburtstagsfeier aus. Sie sei nicht beschäftigt und arbeite auch nicht. Sie habe nur ein bisschen geholfen und sei deshalb hinter der Theke gestanden. Die Knallkörper habe der Mann da hinten (der Bw habe auf Herrn St gezeigt) geworfen; dieser habe heute Geburtstag. Bemerkenswert ist bei diesen vom Bw und der Ausländerin laut Anzeige gemachten Angaben ? dass diese auch genauso gemacht worden sind, bezweifelt die Berufungsbehörde nicht -, dass diese offenbar vermeinten, es sei dann, wenn sie Angaben in die Richtung machten, es läge nur eine aushilfsweise Tätigkeit vor, jedenfalls nicht von einer Beschäftigung auszugehen. Dabei wird freilich übersehen, dass grundsätzlich ? hierauf hat das Hauptzollamt Wien in seiner Stellungnahme vom 21.2.2003 zutreffend hingewiesen ? auch probeweise, kurzfristige und aushilfsweise Tätigkeiten als bewilligungspflichtige Beschäftigungen dem AuslBG unterliegen.
In der Anzeige ist dann auch noch festgehalten worden, dass Herr St bestätigt habe, die Knallkörper ? er habe heute Geburtstag ? geworfen zu haben. Es wurde dann auch noch Frau R zu ihrem Reisedokument befragt und habe sie angegeben, sie sei vorgestern am Abend mit dem Autobus von N eingereist. Sie habe keinen Stempel bei der Grenze bekommen. Sie wohne seit vorgestern bei ihrer Schwester in der F-gasse. Sie habe sich noch nicht angemeldet. Ihren Reisepass habe sie in der F-gasse. Sie habe nichts gemacht. Die Gattin des Lokalbesitzers (die angebliche Schwester der R.), Frau Nada K habe die Angaben der Frau R bestätigt und ihnen gegenüber erklärt, Frau R habe nur wegen der Geburtstagsfeier kurz ausgeholfen. Frau R sei dann festgenommen worden. Frau Nada K habe angegeben, sie werde in den 10. Bezirk fahren, um den Reisepass von Frau R zu holen. Um 21:50 Uhr sei das Ehepaar K ins Kommissariat 20 gekommen und habe angegeben, sie seien im 10. Bezirk gewesen und hätten den Reisepass von Frau R nicht finden können. Sie hätten in allen Taschen nachgesehen, doch der Reisepass wäre nicht aufzufinden gewesen. Frau Nada K sei darauf hingewiesen worden, dass es zeitlich gar nicht möglich sei, vom 20. Bezirk in den 10. Bezirk zu fahren, das Reisegepäck zu durchsuchen und nach 20 Minuten wieder im 20. Bezirk zu sein. Frau Nada K habe dennoch angegeben, sie sei im 10. Bezirk gewesen und habe alle ihre Angaben, auch die hinsichtlich der Frau R, aufrechterhalten. Der Bw werde zur Anzeige gebracht, weil dieser ? nachdem Frau R von den Sicherheitskräften hinter der Theke beim Aufwischen betreten worden sei ? eingeräumt habe, dass Frau R kurz ausgeholfen habe.
An dieser Stelle ist anzumerken, dass es ? wie dann eine Einsicht in den beigeschafften fremdenpolizeilichen Akt ergeben hat ? nicht weiter verwunderlich gewesen ist, dass das Ehepaar K den Reisepass der Frau R nicht am Kommissariat vorbeigebracht haben (vorbeibringen konnten bzw. wollten), hat doch Frau R bei ihrer niederschriftlichen Einvernahme am 27.12.2002 selbst erklärt gehabt, dass sie in Wahrheit Radojka C heiße und bei ihrer Festnahme den falschen Namen Rada L angegeben habe. Wenn nun Frau Nada K (trotz entsprechender Rechtsbelehrung) in der Verhandlung am 18.6.2003 ebenfalls davon gesprochen hat, bei der bei der Kontrolle festgenommenen Person handle es sich um ihre Schwester, Frau ?Rada L", dann hat diese (offenbar rechnete sie nicht damit, dass die Frage des richtigen Namens ihrer Schwester thematisiert werden könnte) bewusst die Unwahrheit gesagt.
Der Bw ist am 29.1.2003 bei der Erstbehörde als Beschuldigter einvernommen worden. Er gab dabei an, seine Schwägerin sei wegen Silvester bei ihnen zu Besuch gewesen. Am 20.12.2002 hätten sie eine private Geburtstagsfeier im Lokal gehabt. Er verstehe nicht, warum er angezeigt worden sei, da seine Schwägerin sich nur ?eine Serviette hinter der Theke geholt und sicher nicht gearbeitet habe". Sie verstehe kein Deutsch, es hätte daher keinen Sinn, sie zu beschäftigen. An dieser Stelle ist anzumerken, dass etwa für die Einvernahme des (Stamm-)Gastes Herrn St die Beiziehung eines Dolmetschers erforderlich gewesen ist, sodass der Hinweis des Bw, Frau R verstehe kein Deutsch und sei eine Beschäftigung von ihr daher sinnlos, geradezu als Provokation verstanden werden muss. Im Übrigen sind (außer dass im weiteren Verfahren, zumindest vom Bw, bestritten worden ist, dass Frau R ausgeholfen hat) die in der Anzeige ? sinngemäß ? festgehaltenen Angaben der Frau R von Zeugen als richtig bestätigt worden bzw. hat Frau R ? nach Hinzuziehung eines Dolmetschers ? zumindest ihre Angaben etwa über die Einreiseroute, den Tag der Einreise etc. bestätigt. Bei ihrer Einvernahme beim Kommissariat Brigittenau am 21.12.2002 gab Frau R aber an, sie sei gestern am Abend bei einer Geburtstagsfeier im Lokal ihrer Schwester eingeladen gewesen. Sie sei als Gast dort gewesen und habe nicht gearbeitet.
Der Bw hat dann durch seine Rechtsanwälte noch eine weitere Stellungnahme eingebracht und bestritten, dass seine Schwägerin im Betrieb beschäftigt worden wäre. Was seinen Hinweis betrifft, die Behörde spreche von ?Kellnerin für Putzarbeiten", so ist anzumerken, dass die Art der Tätigkeit (etwa die beim Einschreiten von Sicherheitswachebeamten wahrgenommene Tätigkeit) kein wesentliches Tatbestandselement ist und in den Spruch eines Straferkenntnisses gar nicht aufzunehmen ist.
Der Bw hat dann in seinem (von den Rechtsanwälten abgefassten) Berufungsschriftsatz auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hingewiesen, wonach es sich bei Gefälligkeitsdiensten um keine bewilligungspflichtige Beschäftigung nach dem AuslBG handle. In der Verhandlung am 18.6.2003 hat der Bw (nach Vorhalt des Anzeigeinhaltes) erklärt, er kann das nicht bestreiten, weil er zum Zeitpunkt des Beginns der Kontrolle auf dem WC gewesen sei. Er verwies darauf, dass Frau R seine Schwägerin sei und untermauerte dies durch Vorlage von entsprechenden Unterlagen. Im Zusammenhang mit einer Geburtstagsfeier im Lokal sei viel zu tun gewesen und könne er nicht ausschließen, dass Frau R eventuell Tische abgewischt und Gläser abgeräumt habe, doch habe er sie nicht hierzu aufgefordert, sondern habe sie dies ? wenn sie tatsächlich ausgeholfen habe ? freiwillig gemacht. Anzumerken ist, dass selbst Frau Nada K erklärt hatte, sie habe bei der Geburtstagsfeier gemeinsam mit ihrer Schwester das Essen serviert und die Tische abgeräumt. Wenn nun der Bw dies so in den Raum stellt, es könne eine solche Tätigkeit schon (wenn, dann aber nur freiwillig) vorgekommen sein, er persönlich habe aber keine Wahrnehmungen in dieser Richtung gemacht, so ist dies wenig glaubwürdig und hinterließ der Bw bei seiner persönlichen Einvernahme am 13.10.2003 ohnehin einen völlig unglaubwürdigen und nur an der Verschleierung des wahren Sachverhaltes interessierten Eindruck. Gerade bei den von Frau Nada K geschilderten (von ihr gemeinsam mit ihrer Schwester ausgeübten) Tätigkeiten kann (bei der Größe und der Anzahl der behauptetermaßen anwesenden Gäste) ausgeschlossen werden, dass der Bw nicht ?unmittelbar" gesehen habe, dass Frau R tatsächlich ausgeholfen hat.
Wie bereits erwähnt, hat Frau Nada K ? von sich aus ? bei ihrer Einvernahme als Zeugin nicht klargestellt gehabt, dass ihre Schwester in Wahrheit Radojka C heißt, sondern machte diese zum Namen ihrer Schwester ? bewusst ? unwahre Angaben. Wenn der Bw am Ende dieser Verhandlung erklärte, der Pass sei nicht mehr auffindbar gewesen, so kann nur wiederum darauf hingewiesen werden, dass Frau R sich im Zuge der Kontrolle mit falschen Namen ausgegeben hat. Dass der Bw und dessen Ehegattin dies nicht gewusst haben könnten, ist völlig ausgeschlossen.
Aus dem beigeschafften fremdenpolizeilichen Akt der Frau R geht hervor, dass diese (unter ihrem richtigen Namen Radojka C) bereits am 4.4.1997 in einem Lokal in Wien, K-gasse hinter der Theke als Kellnerin angetroffen worden ist. Nach ihren Angaben halte sie sich schon seit ca. einem Jahr in Österreich auf, habe jedoch noch nicht um eine entsprechende Aufenthaltsbewilligung angesucht. Sie konnte ? danach befragt ? nicht angeben, wo bzw. auf welche Botschaft sie ihren Reisepass hingebracht habe. Nach ihrem Lebensunterhalt befragt, gab sie an, ihr derzeitiger Lebensgefährte, ?Haci" (einen Familiennamen könne sie nicht aussprechen) unterstütze sie finanziell. Bei ihrer niederschriftlichen Befragung am 8.4.1997 hatte Frau R angegeben gehabt, sie wisse, dass gegen sie von der BPD Salzburg ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot bestehe. Sie sei trotz dieses bestehenden Aufenthaltsverbotes (somit illegal) wieder nach Österreich eingereist. Am 18.10.1997 wurde Frau R wiederum in Wien, K-gasse angetroffen (wobei der vorgezeigte Reisepass Merkmale einer Totalfälschung aufgewiesen hat). Frau R (und ihre Schwester) hätten angegeben, sie würden durch den Verantwortlichen des Lokales (Haci G; anzumerken ist, dass dieser auch Kommanditist der A-KEG ist), dem Freund der Frau C, Unterkunft im Hinterzimmer des Lokales erhalten. Bei ihrer Befragung am 19.10.1997 hatte Frau R angegeben, sie wohne unangemeldet in einem Seitentrakt eines namentlich genannten Lokales. Sie sei in Österreich, weil die finanzielle Lage in Serbien schlecht sei und der Lokalbesitzer ihr Freund sei, der sie finanziell
unterstütze. Am 13.1.1998 wurden Frau R (und ihre Schwester Nada L) wiederum in Wien, K-gasse, im türkischen Club ?T" angetroffen, wobei sie angegeben hatten, vor ca. zwei Monaten illegal in das Bundesgebiet zurückgekehrt zu sein. Seit ihrer Einreise hätten sie im türkischen Club in einem Hinterzimmer ohne polizeiliche Meldung Unterkunft genommen. Am 26.1.1998 wurde Frau R wiederum in Wien, K-gasse, im dortigen Lokal (trotz bestehenden Aufenthaltsverbotes) angetroffen. Bei ihrer Befragung am 27.1.1998 hatte sie ersucht, ihren Bekannten Haci G zu verständigen.
Bei ihrer Einvernahme am 21.12.2002 beim Bezirkspolizeikommissariat Brigittenau (im Beisein einer Dolmetscherin) erklärte Frau R, sie sei in Wien, um ihre Schwester zu besuchen und wolle sie bis Silvester bleiben. Sie sei gestern am Abend bei einer Geburtstagsfeier im Lokal ihrer Schwester eingeladen gewesen; sie sei als Gast dort gewesen und habe nicht gearbeitet. Als sie gestern in ihrer Handtasche ihren Reisepass gesucht habe, habe sie ihn nicht mehr gefunden. Bei ihrer weiteren Einvernahme am 27.12.2002 beim Fremdenpolizeilichen Büro erklärte sie, sie sei zum Besuch ihrer Schwester eingereist. Von Beruf sei sie Hausfrau. Es sei richtig, dass sie bereits ein Aufenthaltsverbot von der BPD Salzburg gehabt habe, dieses sei jedoch im Jahr 2000 abgelaufen. Dieses Aufenthaltsverbot sei unter ihrem richtigen Namen Radojka C erlassen worden. Bei der Festnahme habe sie den falschen Namen Rada L angegeben, weil sie ohne Visum in Österreich aufhältig sei. Ihren Reisepass werde ihre Schwester beibringen. Über Frau R ist dann mit Bescheid des Fremdenpolizeilichen Büros vom 27.12.2002 ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot erlassen worden. In der mündlichen Verhandlung am 13.10.2003 ist der Bw (nach einem Richterwechsel) neuerlich gehört und befragt worden. Wie bereits oben erwähnt, schenkte das erkennende Mitglied dem Bw, wonach er Frau R nur unter dem Namen ?Rada" L kenne, keinen Glauben. Er erklärte, diese sei ein- bis zweimal im Jahr auf Besuch in Österreich und bleibe dann rund ein Monat. Sie wohne dann in der Wohnung in der F-gasse. Auf die Frage, was diese in ihrer Heimat beruflich mache, antwortete er ?ich weiß nicht, Hausfrau". Gerade im Hinblick auf die vom Bw vorgebrachten häufigeren (und nicht bloß tageweisen) Aufenthalte der Frau R bei ihnen zu Hause erschien das Vorbringen des Bw, er wisse nichts Näheres über die familiären und beruflichen Umstände seiner Schwägerin, mehr als seltsam und aufklärungsbedürftig zu sein. Anzumerken ist, dass beim erkennenden Mitglied schon im Zuge der Einvernahme des Bw der Eindruck entstanden ist, es könnte sich hier um einen Fall einer bloßen ?Scheinehe" handeln. An dieser Stelle ist auch anzumerken, dass der Vertreter des Bw, Mag. E (offenbar versuchte er entweder dem unglaubwürdigen Vorbringen des Bw Gewicht zu verleihen oder hatte er einen entsprechenden Wissensstand zur Person der ?Ehegattin" des Bw und deren Schwester) bei der Befragung des Bw zu den persönlichen Verhältnissen der Frau R den Wunsch einbrachte, er wolle es protokolliert haben, dass der Bw damit konfrontiert worden sei, dass es komisch sei, dass er über seine Schwägerin nichts Näheres wisse. Wie bereits oben erwähnt, war dann die Angabe des Bw, nicht zu wissen, was Frau R während deren Anwesenheit im Lokal gemacht hat, gelogen, hat er dann ja sogleich erklärt gehabt, diese habe Tische abgeputzt und abgeräumt (warum dies etwa keine Tätigkeit sein solle, ist nicht nachvollziehbar).
Erstmalig
hat der Bw erwähnt gehabt, dass sein (bisher im Verfahren noch nicht erwähnte) Partner serviert habe.
Der Bw wurde auch danach gefragt, ob seine Gattin im Lokal gearbeitet habe (Anmerkung: nach der zum Kontrollzeitpunkt in Geltung gestandenen Fassung des § 1 Abs 2 lit l AuslBG ist ja die Ehegattin des Bw ? einem Österreicher ? vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen gewesen) und erklärte er dezidiert, seine Gattin arbeite nicht im Lokal und sei diese nur Hausfrau. Hierzu ist anzumerken, dass sich dieses Vorbringen (aus welchen Gründen auch der Bw dies gemacht hat, allenfalls in Unkenntnis der Vorschrift des § 1 Abs 2 lit l AuslBG) im Lichte der nachfolgenden Ermittlungsergebnisse als glatte Lüge erwiesen hat. So zweifelt das erkennende Mitglied nicht an der Richtigkeit des Vorbringens des Herrn St, der angegeben hat, dass ?eine Dame namens Re" dort als Kellnerin gearbeitet hat (auf einem Foto hat er Frau Nada K als diese Kellnerin eindeutig und zweifelsfrei identifiziert). Dem beim erkennenden Mitglied entstandenen Verdacht einer ?Scheinehe" hat aber dieser Zeuge genährt mit dem Vorbringen, die Kellnerin sei eine verheiratete Frau, doch wisse er nichts darüber, dass diese mit dem Bw irgendwie verwandt oder sonst in Kontakt stehen würde. Auch wusste dieser nicht, ob der Bw verheiratet sei. Gerade bei einem Gast, der sich öfters in einem Lokal aufhält (und sowohl den Chef als auch die Kellnerin kennt), hätte erwartet werden müssen, dass diesem (etwa aus Erzählungen oder aber auch aus den Verhaltensweisen der betroffenen Personen) bekannt ist, bzw. dieses mitbekommt, wenn der Bw mit der Kellnerin ?Re" verheiratet ist. Gerade auch die zuvor geschilderten Versuche der Frau R (aber auch ihrer Schwester, soweit dies aus dem Fremdenakt der Frau R ersichtlich ist), immer wieder nach Österreich ? ohne Aufenthaltstitel ? zurückzukehren, lässt die Annahme durchaus naheliegend sein, dass Frau Nada K (durch Eheschließung mit einem österreichischen Staatsbürger) eine Möglichkeit zur legalen Beschäftigungsaufnahme in Österreich gesucht und gefunden hat. Anzumerken ist aber auch, dass die Frage einer allfälligen ?Scheinehe" im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann, geht es doch im vorliegenden Fall um den Vorwurf der unbewilligten Beschäftigung der Frau R zur Tatzeit in dem von der A-KEG betriebenen Lokal. Zu Frau R wurde auch Herr St bei seiner Einvernahme als Zeuge befragt und gab er an, diese sei auch bei seiner Geburtstagsfeier anwesend gewesen und von der Polizei abgeführt worden. Er habe sie insgesamt zwei Mal gesehen. Frau ?Re" (also Nada K) kassiere auch die Getränke, die man bei ihr bestelle. Er habe nicht gesehen, dass Frau R geputzt oder Getränke eingeschenkt hätte.
Der BwV hat in seinem Schlusswort darauf hingewiesen, im durchgeführten Ermittlungsverfahren habe nicht der Beweis erbracht werden können, dass die im Straferkenntnis angelastete Beschäftigung vorgelegen sei. Mit diesem Vorbringen ist der Bw im Ergebnis im Recht.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung dargelegt hat, fallen Gefälligkeitsdienste nicht unter die bewilligungspflichtige Beschäftigung des AuslBG. Als Gefälligkeitsdienste können kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche Dienste anerkannt werden, die vom Leistenden auf Grund spezifischer Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsberechtigten erbracht werden. Der Übergang zwischen Gefälligkeitsdienst und kurzfristiger Beschäftigung im Sinne des AuslBG ist fließend. Es ist eine Würdigung aller Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, um einen Gefälligkeitsdienst annehmen zu können. So hat der Verwaltungsgerichtshof etwa in seinem Erkenntnis vom 11.7.1990, Zl. 90/09/0062, ausgesprochen, dass der Umstand der stundenweise Aushilfe (in der Landwirtschaft und im Gastbetrieb) eines Ausländers, der bei einem Arbeitgeber freies Quartier und freie Kost hat, alleine für sich nicht die Annahme einer
Beschäftigung im Sinne des AuslBG rechtfertigt. Auch die Mithilfe eines Dauergastes im Haushalt oder die Dienste eines Flüchtlings für Quartier und Kost kann einen Gefälligkeitsdienst darstellen. Bedenken sind dann angebracht, wenn die Tätigkeit in einem Gewerbebetrieb erfolgt. Wesentlich ist dabei die Freiwilligkeit der Arbeitsleistung insoferne, als keine Verpflichtung zu ihrer Erbringung bestehen darf (was der Verwaltungsgerichtshof damit umschrieben hat, dass kein versteckter oder offener Zwang vorliegen darf; vgl. zum Ganzen etwa die Erkenntnisse vom 29.11.2000, Zl. 98/09/0199, und vom 4.4.2001, Zl. 99/09/0148 m. w.N.). Zwar kann eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs 2 AuslBG auch bei bloß kurzfristigen Arbeitsleistungen und auch dann vorliegen, wenn sie nur für Naturalleistungen erbracht werden (vgl. das Erkenntnis vom 26.5.1999, Zl. 97/09/0089, m.w.N.); eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs 2 AuslBG wird aber nur dann gegeben sein, wenn auf Grund der gemäß § 2 Abs 4 AuslBG gebotenen Betrachtung des wahren wirtschaftliche Gehalts und nicht der äußeren Erscheinungsform ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft besteht (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 1.10.1997, Zl. 96/09/0036). Der Umstand, dass die Arbeitsleistung der Frau R in einem von der A-KEG betriebenen Unternehmen erbracht wurde, schließt die Annahme eines Gefälligkeitsdienstes im besagten Sinn dann nicht aus, wenn der wirtschaftliche Nutzen der Arbeitsleistung nach deren Absicht allein ihrer Schwester/ihrem Schwager zukommen sollte.
Im vorliegenden Fall ist aufgrund der in einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung erhobenen Beweisergebnisse davon auszugehen, dass Frau R ? während der Geburtstagsfeier eines Gastes im Lokal ? zusammen mit Frau Nada K Essen serviert und Tische abgeräumt (und etwa wie in der Anzeige festgehalten, die Theke mit einem Tuch abgewischt) hat. Nach der Aktenlage ist auch festzustellen, dass Frau R die Schwester der Frau Nada K, die die Ehegattin des persönlich haftenden Gesellschafters der A-KEG ist und als Kellnerin im Lokal gearbeitet hat, ist. Dass Frau R über längere Zeit hindurch (entgeltlich) im gegenständlichen Lokal gearbeitet (wenn auch nur aushilfsweise) hätte, ist im Verfahren (nach Aufnahme der bekannten Beweismittel) nicht hervorgekommen. Frau R hat ? dies ist unstrittig ? während ihres Aufenthaltes in Wien in der Wohnung des Bw (und ihrer Schwester) gewohnt. Dass sie hiefür (auch wenn sie bei ihren Aufenthalten rund ein Monat geblieben ist) etwas zu zahlen gehabt hätte, ist im Verfahren vom Bw gar nicht behauptet worden. Es könnte nun die Wohnmöglichkeit (wohl mit Verpflegung) eine zumindest entgeltähnliche Leistung darstellen, doch wäre Voraussetzung dafür (und hieran fehlt es) aber ein zumindest stillschweigend ? zwischen dem Bw und Frau R ? vereinbartes Synallagma im Sinne einer Vorbedingung zur Leistungserbringung. Ungeklärt ist freilich im Verfahren auch geblieben, was Frau R während ihrer Aufenthalte (zwei bis dreimal im Jahr jeweils ein Monat) in Wien getan hat, wenn doch ihre Schwester im Lokal als Kellnerin gearbeitet hat (so erklärte der Bw ? wenig glaubwürdig ? er wisse nicht, was sie hier bei ihren ?Besuchen" gemacht habe). Dass aber ? zum Kontrollzeitpunkt ? Frau R nicht nur einen freiwilligen Gefälligkeitsdienst geleistet hätte, geht weder aus der Zeugeneinvernahme (der Nada K) noch aus den in der Berufungsverhandlung verlesenen Erhebungsergebnissen hervor. Es kann daher von einer Entgeltlichkeit der von der ausländischen Staatsbürgerin R. geleisteten ? aushilfsweisen ? Tätigkeit zum Tatzeitpunkt nicht zweifelsfrei ausgegangen werden. Der Umstand der nur kurzfristigen, freiwilligen und unentgeltlichen Aushilfe durch
die Schwester der Ehegattin des Bw (der im Lokal tätigen Kellnerin) vermag allein für sich nicht die Annahme einer der A-KEG zurechenbaren illegalen Beschäftigung im Sinne des AuslBG zu rechtfertigen.
Der Grundsatz "in dubio pro reo" stellt eine Regel für jene Fälle dar,
in denen im Wege des Beweisverfahrens und anschließender freier Würdigung der Beweise in dem entscheidenden Organ nicht mit Sicherheit die Überzeugung von der Richtigkeit des Tatvorwurfes erzeugt werden konnte. Nur wenn nach Durchführung aller Beweise trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben, hat nach dem genannten Grundsatz ein "Freispruch" zu erfolgen (vgl. z.B. die Erkenntnisse des VwGH vom 15.5.1990, Zl. 89/02/0082 und vom 28.11.1990, Zl. 90/02/0137). Ein solcher Fall liegt hier vor, sodass der Berufung Folge zu geben, das angefochtene Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren spruchgemäß einzustellen war.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 65 VStG.
