Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. F. S. über die Berufung des Herrn A. E., D-E., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. H. K., Dr. E. S. und Dr. E. R. K., XY, I., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 17.06.2004, Zl VK-9068-2003, betreffend eine Übertretung nach der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO 1960), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses bei der als erwiesen angenommenen Tat (§ 44a Z 1 VStG) nach dem Wort ?haben? die Wortfolge ?als Lenker des oben angeführten Personenkraftwagens? eingefügt wird.
Nach § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 10,00, zu bezahlen.
Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 17.06.2004, Zl VK-9068-2003, wurde Herrn A. E., D-E., im Wesentlichen zur Last gelegt, er habe am 27.10.2003 um 10.26 Uhr mit dem Personenkraftwagen, Kennzeichen XY, auf der B 171 bei Strkm 51.500 in Fahrtrichtung Westen die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 14 km/h überschritten.
Dadurch habe der Beschuldigte gegen § 20 Abs 2 StVO 1960 verstoßen. Über diesen wurde daher gemäß § 99 Abs 3 lit a leg cit eine Geldstrafe von Euro 50,00, Ersatzfreiheitsstrafe 12 Stunden, verhängt.
Dagegen hat Herr A. E., rechtsfreundlich vertreten Dr. H. K., Dr. E. S. und Dr. E. R. K., Rechtsanwälte in I., fristgerecht Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol erhoben und darin ausgeführt wie folgt:
?Das angefochtene Straferkenntnis wird vollumfänglich bekämpft. Als Berufungsgründe geltend gemacht werden unrichtige rechtliche Beurteilung, unrichtige bzw unvollständige Tatsachenfeststellungen infolge unrichtiger Beweiswürdigung sowie wesentliche Verfahrensmängel.
Hiezu wird im Einzelnen wie folgt ausgeführt:
1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird gegen den Beschuldigten eine Geldstrafe in Höhe von Euro 50,00 verhängt.
Folgender Tatvorwurf wird erhoben:
?Tatzeit 27.10.2003 um 10:26 Uhr
Tatort Schwaz, auf der B 171, auf Höhe Streckenkilometer 51.500 km,
in
Fahrtrichtung Westen.
Fahrzeug PKW, XY
Sie haben die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h um 14 km/h überschritten... Die in Betracht kommende Messtoleranz wurde bereits zu Ihren Gunsten abgezogen.?
Der Tatvorwurf im Straferkenntnis entspricht jenem der Strafverfügung der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 25.11.2003.
Unabhängig davon, dass der Beschuldigte weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, ist eine Bestrafung des Beschuldigten auch aus folgenden formalen Gründen nicht möglich:
Gem §§ 31 f VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung iSv § 32 Abs 2 und 3 leg cit vorgenommen worden ist.
Die Verjährungsfrist beträgt im konkreten Fall gem § 31 Abs 2 VStG 6 Monate ab dem Tat der Zeitpunkt (27.10.2003), endete sohin am 27.4.2004.
Als Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung anzusehen, wobei eine ordnungsgemäße Verfolgungshandlung nur dann vorliegt, wenn die Verfolgungshandlung gegen eine bestimmte Person und wegen einer bestimmten Tat erfolgte. Der Tatvorhalt muss sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente beziehen (vgl VwGH 85/18/0305; VwGH 91/03/0120; VwGH 94/09/0072; VwGH 2000/10/0024). Es muss also die Tat ausreichend individualisiert und konkretisiert sein, insbesondere sich auf alle wesentlichen Tatbestandsmerkmale der übertretenen Norm beziehen.
Gem § 20 Abs 2 darf der Lenker eines Fahrzeuges im Ortsgebiet nicht schneller als 50 km/h, auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h und auf den übrigen Freilandstraßen nicht schneller als 100 km/h fahren, sofern die Behörde nicht gem § 43 StVO eine geringere Höchstgeschwindigkeit erlässt oder eine höhere Geschwindigkeit erlaubt.
Wesentliches Tatbestandsmerkmal ist daher, dass eine Übertretung als Lenker begangen wird. Die Lenkereigenschaft ist wesentliches Tatbestandsmerkmal und muss daher - um die Verfolgungsverjährung zu unterbrechen - entsprechend vorgehalten werden.
Die Lenkereigenschaft wird jedoch weder in der Strafverfügung vom 25.11.2003 noch im angefochtenen Straferkenntnis vom 17.6.2004 vorgehalten, sodass nach den obigen Grundsätzen davon auszugehen ist, dass keine hinreichend konkrete Verfolgungshandlung gegen den Beschuldigten gesetzt wurde. Unabhängig davon, dass der Beschuldigte auch weder den objektiven noch den subjektiven Tatbestand verwirklicht hat, steht daher einer Bestrafung auch die bereits eingetretene Verfolgungsverjährung entgegen. Nach der Rechtsprechung ist die Verfolgungsverjährung von Amts wegen wahrzunehmen. Bereits unter diesem Gesichtspunkt erweist sich das Straferkenntnis als rechtswidrig.
Der unrichtige Tatvorhalt wird auch unter dem Gesichtspunkt des § 44a Z 1 VStG gerügt. Eine nachträgliche Ergänzung des Tatvorwurfes hinsichtlich eines wesentlichen Tatbildmerkmales ist nach bereits verstrichener Verjährungsfrist nicht möglich.
Beweis: vorliegende Beweisergebnisse
vorliegender Akteninhalt
2. Der Beschuldigte hat hinsichtlich des gegen ihn erhobenen Tatvorwurfes Stellung bezogen. Die Argumente der Stellungnahmen vom 12. Jänner 2004, 4. Februar 2004 und 11. Februar 2004 bleiben jedoch in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses unberücksichtigt. Insofern gestaltet sich die Begründungspflicht gemäß § 58 Abs 2 sowie § 60 AVG in Verbindung mit § 24 VStG als nicht erfüllt, wodurch ein wesentlicher Verfahrensmangel vorliegt. Wäre die Behörde auf die vom Beschuldigten vorgebrachten Argumente näher eingegangen, wäre sie auch zu einem anderen Ergebnis gekommen bzw hätte zu einem anderen Ergebnis kommen können.
Unabhängig davon finden sich zur subjektiven Tatseite keinerlei Feststellungen. Aus diesem Grunde hätte ein Straferkenntnis nicht gefällt werden dürfen, zumal dem österreichischen Verwaltungsstrafrecht eine Erfolgshaftung fremd ist. Voraussetzung für eine Bestrafung ist gemäß § 5 Abs 1 VStG zumindest das Vorliegen eines fahrlässigen Verhaltens. Hierzu liegen - wie bereits erwähnt - keine Feststellungen vor. Das Straferkenntnis ist insoweit mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes und mit wesentlichen Verfahrensmängeln behaftet.
Gemäß § 25 VStG hat die Behörde den entscheidungsrelevanten Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln und dabei alle für den Beschuldigten günstigen Umstände in der gleichen Weise zu berücksichtigen, wie belastende.
Der Beschuldigte hat in der Stellungnahme vom 12.01.2004 ein substantiiertes Tatsachenvorbringen erstattet und dazu die Einholung eines kfz-technischen Gutachtens beantragt.
Der Beweis wurde von der belangten Behörde nicht aufgenommen. Ebensowenig wurde die vom Beschuldigten als Zeugin angebotene G. S., XY, D-E., vernommen. Auch die Zeugin wurde zu einem konkreten und substantiierten Tatsachenvorbringen angeboten.
Dem gegenüber wurden jedoch die Meldungsleger zu Stellungnahmen aufgefordert und deren Angaben der Begründung des Straferkenntnisses - soweit vorhanden - zugrundegelegt.
Diese einseitige Beweisaufnahme zu Lasten des Beschuldigten verstößt gegen die Prinzipien des § 25 VStG, was als wesentlicher Verfahrensmangel gerügt wird.
Es liegt auf der Hand, das die belangte Behörde bei Aufnahme der angebotenen Beweise zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre, zumindest aber zu einem anderen Ergebnis hätte kommen können.
Beweis: vorliegender Akteninhalt
3. Im Straferkenntnis wird - ohne nähere Begründung - ausgeführt, dass kein Zweifel an der richtigen Funktion und Bedienung des Radarmessgerätes bestehe. Es habe keinen Grund gegeben, die schlüssigen und widerspruchsfreien Angaben des Meldungslegers in Zweifel zu ziehen. Es müsse einem geschulten Organ der Straßenaufsicht zugebilligt werden, derartige Übertretungen richtig und einwandfrei feststellen zu können.
Dieser unsubstanziierte Stehsatz ist jedenfalls dort keine taugliche Begründung, wo gewichtige Zweifel gegen die Richtigkeit und Nachvollziehbarkeit der Angaben in der Anzeige aufgezeigt werden. Dies ist im konkreten Fall gegeben, ohne dass die belangte Behörde darauf näher eingegangen ist.
Der Beschuldigte lenkte sein Fahrzeug in der Kolonne. Auf Grund des geringen Tiefenabstandes der Fahrzeuge ist keineswegs gewährleistet, dass eine allfällige Geschwindigkeitsmessung tatsächlich das im Straferkenntnis angegebene Fahrzeug betroffen hat. Unabhängig davon waren sämtliche andere Fahrzeuge in der Kolonne mit derselben Geschwindigkeit unterwegs. Dass alle anderen Fahrzeuge - mit Ausnahme des hinter dem im Straferkenntnis angegebenen Fahrzeuges - unbehelligt blieben, beweist, das die Geschwindigkeitsmessung nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden sein kann.
Ein Eichschein für das verwendete Radarmessgerät liegt nach wie vor nicht vor, obwohl die vorschriftsmäßige Eichung des Geschwindigkeitsmessgerätes schon in der Stellungnahme vom 12.01.2004 bestritten wurde.
Zum Radarmessgerät ist überhaupt festzuhalten, dass die Seriennummer und Daten des Messgerätes in der Anzeige nicht angegeben sind. Im entsprechenden Feld wird auf das Feld ?Messdaten? verwiesen. Ein solches Feld existiert in der Anzeige jedoch nicht.
Auf Grund der fehlenden Daten in Bezug auf das Geschwindigkeitsmessgerät kann noch nicht beurteilt werden, ob die heranzuziehenden Verkehrsfehlergrenzen richtig zu Gunsten des Beschuldigten berücksichtigt wurden. Ebenfalls bleibt offen, ob die Verwendungsbestimmungen beachtet worden sind und die Messung überhaupt verwertbar ist. Diesbezüglich lässt sich der Anzeige nichts entnehmen.
Wenn - wie dies auch in der Stellungnahme vom 15.01.2004 der Meldungsleger angeführt wird - auf Grund eines geringen Tiefenabstandes innerhalb der Kolonne geringfügige Geschwindigkeitsdifferenzen möglich sein sollten, so kann wegen des geringen Tiefenabstandes nicht ausgeschlossen werden, dass die Messung ein vor dem Beschuldigten fahrendes oder auch nach dem Beschuldigten fahrendes Fahrzeug getroffen hat. Insofern wäre das Verwaltungsstrafverfahren in Ansehung von Artikel 6 MRK einzustellen gewesen, weil nicht mit erforderlicher Sicherheit die Verwirklichung des Tatbestandes des § 20 Abs 2 StVO angenommen werden kann.
Diese Umstände hätten insgesamt auch Anlass dafür sein müssen, an der Richtigkeit und Nachvollziehbarkeit des Anzeigeninhaltes bzw. der Geschwindigkeitsmessung Zweifel aufkommen zu lassen. Eine pauschale und unbegründete Übernahme der Angaben der Meldungsleger, ohne sich mit den Widersprüchlichkeiten der Anzeige auseinanderzusetzen, stellt ebenfalls einen Verfahrensmangel dar, der ausdrücklich als solcher gerügt wird. Der objektive Tatbestand, der auch auf Grundlage des § 5 VStG von der Behörde nachzuweisen ist, steht daher insgesamt nicht mit hinreichender Sicherheit fest.
Unabhängig davon erweist sich die Beweiswürdigung der belangten Behörde in der Begründung aufgrund dieser Umstände als unrichtig. Bei richtiger Würdigung der Beweise hätte die belangte Behörde feststellen müssen, dass der Beschuldigte am 27.10.2003 die höchst zulässige Geschwindigkeit nicht überschritten hat bzw dass nicht festgestellt werden kann, dass eine Überschreitung der höchst zulässigen Geschwindigkeit mit dem Fahrzeug XY (D) erfolgte.
Der Beschuldigte lenkte dieses Fahrzeug in einer Kolonne von vier Fahrzeugen während einer Strecke von ca 10 - 15 km. Die Kolonne fuhr mit derselben Geschwindigkeit in einem geringen Tiefenabstand. Beim 1. Fahrzeug handelte es sich um einen Kleintransporter (Pritschenwagen), beim 2. Fahrzeug um einen VW-Bus mit dem amtlichen Kennzeichen XY (D). In weiterer Folge fuhr das Fahrzeug des Beschuldigten sowie hinter dem Beschuldigtenfahrzeug ein Opel Astra mit dem Kennzeichen XY (D).
Nicht festgestellt werden kann, ob die Geschwindigkeitsmessung nach den Verwendungsbestimmungen durchgeführt wurde, insbesondere, ob eine ausreichende Berücksichtigung der Toleranzen erfolgte. Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Geschwindigkeitsmessung aufgrund des Tiefenabstandes und der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit ein anderes in der Kolonne fahrendes Fahrzeug betroffen hat.
Unabhängig davon hat der Beschuldigte während des Fahrens immer wieder durch Blicke auf den Tachometer überprüft, dass die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht überschritten wird.
Beweis: PV
ZV G. S., D-E.
kfz-technisches Gutachten, alles zum Beweis dafür, dass die höchst zulässige Geschwindigkeit nicht überschritten wurde, an der Richtigkeit der vorgenommenen Geschwindigkeitsmessung Zweifel bestehen
4. Der Beschuldigte hat immer wieder durch Blicke auf den Tachometer darauf geachtet, die zulässige Höchstgeschwindigkeit nicht zu überschreiten. Die Kolonne fuhr über eine längere Strecke in relativ dichtem Abstand. Inmitten der Kolonne fuhr der Beschuldigte. Die Geschwindigkeit wurde daher insgesamt auch dem Kolonnenführer angepasst. Zusätzlich hat der Beschuldigte durch zeitweilige Blicke auf den Tachometer die Einhaltung der höchst zulässigen Geschwindigkeit kontrolliert.
Selbst wenn es zu einer kurzfristigen Überschreitung der höchst zulässigen Geschwindigkeit gekommen sein sollte, könnte dem Beschuldigten daher in subjektiver Hinsicht kein Vorwurf zur Last gelegt werden.
Selbst wenn man jedoch die gegenteilige Ansicht vertreten sollte, wäre ein Vorgehen nach § 21 VStG angebracht gewesen, weil keine nachteiligen Folgen eingetreten sind und ein allfälliges - nach wie vor bestrittenes - Verschulden des Beschuldigten aufgrund der bezeichneten Umstände geringfügig wäre und weit hinter dem mit der Strafdrohung verbundenen Unrechtsgehalt zurückbleiben würde.
Beweis: wie bisher?
Der Berufungswerber hat daher beantragt, das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen. In eventu wurde der Ausspruch einer Ermahnung begehrt.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
Zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt:
Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt sowie durch Einvernahme des Messbeamten GI B. in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 09.08.2004 und der Zeugin G. S. im Rechtshilfeweg. Ebenfalls wurde der Eichschein für das bei der betreffenden Amtshandlung verwendete Geschwindigkeitsmessgerät eingeholt.
Aufgrund dieser Ermittlungstätigkeit sieht es die Berufungsbehörde als erwiesen an, dass Herr A. E., wohnhaft XY, D-E., den PKW der Marke Mazda mit dem deutschen Kennzeichen XY am 27.10.2003 um 10.26 Uhr auf der B 171 bei Strkm 51.500 im Gemeindegebiet von Schwaz mit einer Geschwindigkeit von jedenfalls 64 km/h (nach Abzug der Messtoleranz) in Richtung Westen gelenkt hat. Der Tatortbereich befindet sich innerhalb des Ortsgebietes.
Die Feststellungen hinsichtlich Tatzeitpunkt, Tatort, Fahrzeug und Person des Täters ergeben sich insbesondere aufgrund der Anzeige des Gendameriepostens Schwaz vom 17.11.2003, GZ A1/0000005402/01/2003, und des im erstinstanzlichen Akt einliegenden Radarfotos. Für die Berufungsbehörde besteht keine Veranlassung die Richtigkeit der in der Anzeige enthaltenen Angaben anzuzweifeln. Dem Meldungsleger als Organ der Straßenaufsicht ist schon aufgrund seiner Ausbildung zuzubilligen, dass er verwaltungsstrafrechtlich relevante Sachverhalte richtig und vollständig wahrzunehmen und wiederzugeben vermag. Es wäre auch unerfindlich, welche Umstände diesen veranlasst haben sollten, zum Nachteil des Berufungswerbers in der Anzeige unrichtige Angaben zu machen, zumal er diesfalls mit massiven disziplinären und strafrechtlichen Konsequenzen zu rechnen hätte. Auch aus dem im erstinstanzlichen Akt einliegenden Radarfoto sind die Tatzeit, Tatort und das von der Geschwindigkeitsmessung erfasste Fahrzeug zu entnehmen. Dass er das in Rede stehende Fahrzeug zum im Straferkenntnis angeführten Zeitpunkt am dort ebenfalls bezeichneten Ort gelenkt hat, wird im Übrigen auch vom Berufungswerber selbst nicht in Abrede gestellt.
Bestritten wird von ihm hingegen die Richtigkeit des Messergebnisses. Dem kann seitens der Berufungsbehörde nicht gefolgt werden.
Die Geschwindigkeitsüberschreitung wurde, wie der vorgelegte Eichschein belegt, mit einem ordnungsgemäß geeichten Messgerät festgestellt. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist einem erfahrenen, regelmäßig mit derartigen Geschwindigkeitsmessungen befassten Gendarmeriebeamten die ordnungsgemäße Verwendung des Messgerätes jedenfalls zuzutrauen (vgl VwGH v 02.03.1994, Zl 93/03/0238 ua). Der Messbeamte GI B. wurde, wie er bei seiner Einvernahme versichert hat, auf das betreffende Messgerät eingeschult und führt dieser seit ca 7 Jahren entsprechende Geschwindigkeitsmessungen durch. Die Verwendungsbestimmungen sind Herrn GI B., wie er bei der Einvernahme ebenfalls ausgeführt hat, genau bekannt. Weiters hat er bestätigt, dass diese Bestimmungen bei der gegenständlichen Messung eingehalten wurden. Für die Berufungsbehörde ergibt sich keine Veranlassung, diese Angaben in Zweifel zu ziehen, zumal GI B. bei seiner zeugenschaftlichen Befragung einen glaubwürdigen und kompetenten Eindruck hinterlassen und insbesondere die im Zusammenhang mit der Durchführung von Messungen mittels des in Rede stehenden Gerätes zu setzenden Schritte ausführlich beschrieben hat.
Die Ausführungen des Berufungswerbers konnten keine Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses der Geschwindigkeitsmessung erwecken. Wenn dieser zunächst vorbringt, er sei in einer Kolonne gefahren und belege der Umstand, dass andere Fahrzeuge unbehelligt geblieben sind, die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Geschwindigkeitsmessung, erweist sich dies als nicht zielführend. Die betreffende Geschwindigkeitsmessung wurde mit einem im Heck des Dienstfahrzeuges eingebauten Geschwindigkeitsmessgerät der Bauart XY ermittelt. Beim betreffenden Gerät kann, wie der Zeuge GI B. dargelegt hat, eine bestimmte Geschwindigkeit voreingestellt werden. Dies hat zur Folge, dass nur jene Fahrzeuge bildlich festgehalten werden, die die voreingestellte Geschwindigkeit überschreiten, und zwar unter Angabe der gemessenen Geschwindigkeit und des Tatzeitpunktes. Die fotografische Erfassung der gemessenen Fahrzeuge erfolgt dabei automatisch. Der Zeuge hat weiters angegeben, dass die von ihm eingestellte Geschwindigkeit damals 65 oder 66 km/h betragen hat. Der Beschuldigte wurde mit einer Geschwindigkeit von 69 km/h erfasst. Von dieser gemessenen Geschwindigkeit wurde dann seitens der Behörde aufgrund der Zulassungsbestimmungen eine Messtoleranz von 5 km/h abgezogen. Aufgrund dieser Funktionsweise des betreffenden Geschwindigkeitsmessgerätes ist es für die Berufungsbehörde durchaus nachvollziehbar, dass andere in der Kolonne fahrende Fahrzeuge nicht erfasst worden sind, und bildet dies keinen Beweis für eine Funktionsstörung des Messgerätes. Offenkundig haben die vom Berufungswerber erwähnten anderen Fahrzeuge die Geschwindigkeit von 65 oder 66 km/h nicht überschritten, während der Beschuldigte geringfügig schneller gefahren ist und folglich eine Messung mit Erstellung eines Radarfotos ausgelöst hat. Der Berufungswerber mag zwar subjektiv davon ausgegangen sein, dieselbe Geschwindigkeit eingehalten zu haben wie die anderen in der Kolonne fahrenden, unbeanstandet gebliebenen Kraftfahrzeuge, tatsächlich ist er aber nach Ansicht der Beruf
ungsbehörde geringfügig schneller als diese gefahren. Dies war dem Berufungswerber offenkundig nicht erkennbar, zumal der Geschwindigkeitsunterschied lediglich 4 bis 5 km/h betragen haben musste.
Ebenfalls unzutreffend ist nach Ansicht der Berufungsbehörde der Hinweis, die Geschwindigkeitsmessung habe sich möglicherweise auf ein anderes Fahrzeug der betreffenden Kolonne bezogen. Die Erstellung des Radarfotos erfolgt ? wie erwähnt - ohne weiteres Zutun des Messbeamten, wird also durch das gemessene Fahrzeug automatisch ausgelöst. Der mit der Handhabung des Messgerätes vertraute und entsprechend geschulte Messbeamte GI B. hat nun aber bestätigt, dass gegenständlich das vom Berufungswerber gelenkte Fahrzeug erfasst worden ist. Für die Behörde besteht keine Veranlassung, die Richtigkeit dieser Aussage anzuzweifeln. Zudem ist auch aus dem vorliegenden Radarfoto erkennbar, dass sich die Geschwindigkeitsmessung auf das vom Berufungswerber gelenkte Fahrzeug bezogen hat. Am Radarfoto ist abgesehen vom Beschuldigtenfahrzeug lediglich ein weiteres Kraftfahrzeug abgebildet, welches sich rechts von dem vom Berufungswerber gelenkten PKW befindet. Links vom Fahrzeug des Beschuldigten ist am Radarfoto hingegen kein Fahrzeug erkennbar. Bei der gegenständlich durchgeführten ?Rechtsmessung? (Fahrzeuge im abfließenden Verkehr fahren von links nach rechts durch das Bild) befinden sich aber entsprechend der vorläufigen Zulassung des Messgerätes solche rechts vom gemessenen PKW abgebildete Fahrzeuge außerhalb des Auswertebereiches. Sohin ergeben sich auch aus diesem Grund keine Zweifel daran, dass die Geschwindigkeitsmessung bzw das Radarfoto dem vom Berufungswerber gelenkten PKW zuzuordnen sind. Unberechtigt sind weiters die Bedenken des Berufungswerbers, gegenständlich sei möglicherweise die Eichfehlergrenze nicht berücksichtigt worden. Nach den Zulassungsbestimmungen sind im Falle stationären Betriebes bei Messwerten bis 100 km/h vom Messwert 5 km/h abzuziehen. Wie sich aus der Anzeige ergibt, wurde dieser Vorgabe entsprochen.
Auch aufgrund der Einvernahme der Beifahrerin haben sich keine Bedenken gegen die Richtigkeit des Messergebnisses ergeben. Frau G. S. konnte keine Angaben zu der vom Berufungswerber konkret eingehaltenen Geschwindigkeit machen. Dass sie subjektiv davon ausgegangen ist, dieser sei gleich schnell gefahren wie die nicht beanstandeten Fahrzeuglenker der betreffenden Fahrzeugkolonne, erweckt ebenfalls keine Zweifel an der Richtigkeit des Messergebnisses. Wie zuvor ausgeführt, musste die vom Berufungswerber eingehaltene Geschwindigkeit nur geringfügig höher gewesen sein als die der anderen Fahrzeuglenker. Für die Zeugin war ein Geschwindigkeitsunterschied von ca 4 bis 5 km/h aber offenkundig nicht erkennbar. Im Übrigen hat die Zeugin bei ihrer Einvernahme selbst ausgeführt, dass der Abstand zu den vorstehenden Kraftfahrzeugen ?immer ziemlich gleich? gewesen sei. Sie hat also nicht ausgeschlossen, dass es geringfügige Schwankungen des Tiefenabstandes gegeben hat.
Sofern der Berufungswerber schließlich ausführt, es bleibe offen, ob gegenständlich die Verwendungsbestimmungen eingehalten worden sind, erweist sich auch dieses Vorbringen als nicht zielführend. Mangels entsprechender Präzisierung läuft dieses Vorbringen letztlich auf einen unzulässigen Erkundungsbeweis hinaus. Es brauchten daher insofern keine weiteren Erhebungen angestellt werden. Abgesehen davon, hat der Messbeamte die Einhaltung der Verwendungsbestimmungen bei seiner Einvernahme ? wie bereits erwähnt - glaubhaft bestätigt. Ein kraftfahrtechnisches Gutachten ermöglicht keine Rückschlüsse auf die Richtigkeit des Messergebnisses, sodass auch diesem Beweisantrag nicht zu entsprechen war. Außerdem wurde nicht angegeben, zu welchen Punkten genau ein kraftfahrtechnischer Sachverständiger hätte Aussagen treffen sollen.
Dass sich der Tatort innerhalb des Ortsgebietes befunden hat, wurde vom Zeugen GI B. nochmals ausdrücklich bestätigt. Dies wird im Übrigen auch vom Berufungswerber nicht in Abrede gestellt. Außerdem ist am Radarbild vor dem vom Beschuldigten gelenkten PKW ein Verkehrszeichen erkennbar, bei dem es sich laut Aussage des Messbeamten um das Hinweiszeichen ?Ortsende? handelt.
Zur rechtlichen Beurteilung:
Die im gegenständlichen Fall maßgeblichen Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung 1960 lauten wie folgt:
?§ 20
....
(2) Sofern die Behörde nicht gemäß § 43 eine geringere Höchstgeschwindigkeit erlässt oder eine höhere Geschwindigkeit erlaubt, darf der Lenker eines Fahrzeuges im Ortsgebiet nicht schneller als 50 km/h, auf Autobahnen nicht schneller als 130 km/h und auf den übrigen Freilandstraßen nicht schneller als 100 km/h fahren.
....
§ 99
....
(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 726 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest bis zu zwei Woche, zu bestrafen,
a) wer als Lenker eines Fahrzeuges, als Fußgänger, als Reiter oder als Treiber oder Führer von Vieh gegen die Vorschriften dieses Bundesgesetzes oder der auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen verstößt und das Verhalten nicht nach den Abs 1, 1a, 1b, 2, 2a, 2b oder 4 zu bestrafen ist.
....?
Ebenfalls beachtlich sind nachfolgende Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991:
?§ 5
(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden
trifft.
(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
§ 19
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
§ 21
(1) Die Behörde kann ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.
....
§ 31
(1) Die Verfolgung einer Person ist unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung (§ 32 Abs 2 und 3) vorgenommen worden ist.
(2) Die Verjährungsfrist beträgt bei den Verwaltungsübertretungen der Gefährdung, Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- und Gemeindeabgaben ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen sechs Monate. Diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörende Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
....
§ 32
....
(2) Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Ausforschung, Strafverfügung udgl), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnis erlangt hat.
....?
Schuldspruch:
Im gegenständlichen Fall sieht es die Berufungsbehörde aufgrund der vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen als erwiesen an, dass der Berufungswerber den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht hat. Der Berufungswerber ist innerhalb des Ortsgebietes als Lenker eines PKWs mit einer Geschwindigkeit von ? nach Abzug der Messtoleranz ? 64 km/h gefahren.
Was die innere Tatseite anlangt, ist festzuhalten, dass es sich bei der dem Berufungswerber vorgeworfenen Übertretung um ein sog Ungehorsamsdelikt handelt, weil zum Tatbestand der betreffenden Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch der Eintritt einer Gefahr gehören. Für derartige Delikte sieht § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG vor, dass dann ohne weiteres Fahrlässigkeit anzunehmen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschriften kein Verschulden trifft. ?Glaubhaftmachung? bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Täter hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und die entsprechenden Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen (VwGH vom 24.05.1989, Zl 89/02/0017 ua).
Diese Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber nicht gelungen. Dieser hat keine Umstände vorgebracht, die ein fehlendes Verschulden aufzeigen könnten.
Wenn er ausführt, dass er ?immer wieder? durch Blicke auf den Tachometer darauf geachtet habe, die zulässige Geschwindigkeit nicht zu überschreiten, ist für ihn damit nichts zu gewinnen. Zwar wird dem Berufungswerber zugestanden, dass eine ständige Beobachtung des Tachometers schon aus Gründen der Verkehrssicherheit, die eine Beobachtung des gesamten Verkehrsgeschehens erfordert, nicht möglich ist, daraus folgt aber, dass ein Fahrzeuglenker, wenn er seine Geschwindigkeit nicht verlässlich einzuschätzen vermag bzw die mittels Tachometer festgestellte Geschwindigkeit in der Folge nicht genau einhalten kann, die Fahrgeschwindigkeit so zu wählen hat, dass er auch ohne ständige Überprüfung derselben anhand des Tachometers die Geschwindigkeitsgrenzen nicht überschreitet.
Ebenfalls nicht zielführend ist der Hinweis des Berufungswerbers, er sei inmitten der Kolonne gefahren und habe seine Geschwindigkeit dem Kolonnenführer angepasst. Jeder Fahrzeuglenker ist selbst dafür verantwortlich, dass er die zulässige Geschwindigkeit einhält. Wenn in einer Kolonne andere Fahrzeuge die erlaubte Geschwindigkeit überschreiten, bildet dies keine Rechtfertigung dafür, selbst mit einer höheren als der zulässigen Geschwindigkeit zu fahren. Mit diesem Vorbringen kann insbesondere auch keine entschuldigende Zwangssituation aufgezeigt werden. Von einem Fahrzeuglenker ist zu fordern, dass er sich auch in einer solchen Situation, nämlich Kolonnenverkehr, rechtmäßig verhält und sich nicht durch andere Lenker zu einem gesetzwidrigen Verhalten drängen lässt. Im Ergebnis ist sohin von einem schuldhaften Verhalten des Berufungswerbers auszugehen.
Nicht gefolgt werden kann dem Vorbringen des Berufungswerbers, wonach gegenständlich Verfolgungsverjährung eingetreten sei, weil man ihm innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist nicht vorgeworfen habe, die betreffende Übertretung als Lenker eines Fahrzeuges begangen zu haben.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass bei der Tatumschreibung nicht exakt die Worte des Tatbestandes verwendet werden müssen (vgl VwGH 09.04.1980, Zl 1426/78 ua). Nur dann, wenn die Tat so umschrieben ist, dass diese keinem Tatbestand oder aber mehreren Tatbeständen zuordenbar ist, fehlt es nach Ansicht der Berufungsbehörde an einer tauglichen Verfolgungshandlung. Nun kann aber schon im Zusammenhalt der einzelnen Spruchteile der innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist ergangenen Strafverfügung bei verständiger Betrachtung kein Zweifel daran bestehen, dass dem Berufungswerber darin vorgeworfen wird, als Lenker des im Spruch angeführten PKWs die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten zu haben. Abgesehen davon, hat der Rechtsfreund des Berufungswerbers am 23.12.2003, sohin innerhalb der 6-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist, in den Strafakt Einsicht genommen und wurde dieser aufgefordert, zum Tatvorwurf binnen 3 Wochen Stellung zu nehmen. In der im Strafakt einliegenden Anzeige wird der Berufungswerber aber ausdrücklich als Lenker des betreffenden Kraftfahrzeuges angeführt. Die Gewährung von Akteneinsicht mit der Aufforderung zur Stellungnahme stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine taugliche Verfolgungshandlung iSd § 32 Abs.2 VStG dar (vgl VwGH 12.09.1986, Zl 85/18/0072 ua). Sohin wurde dem Berufungswerber innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist auch explizit vorgehalten, Lenker des betreffenden Fahrzeuges gewesen zu sein.
Wenn der Berufungswerber schließlich bemängelt, die Erstinstanz sei auf seine Argumente nicht eingegangen, ist auch dieses Vorbringen nicht zielführend. Wie sich aus § 66 Abs 4 AVG ergibt, ist die Berufungsbehörde ua berechtigt, hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen. Selbst wenn daher der erstinstanzliche Bescheid an einem Begründungsmangel leiden würde, wäre dieser durch das Eingehen auf das Vorbringen des Berufungswerbers im vorliegenden Bescheid saniert.
Dasselbe gilt für den Einwand, die Erstinstanz habe ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren durchgeführt. Durch die Einvernahme des Messbeamten GI B. und der Zeugin S. sowie Einholung des Eichscheines für das verwendete Messgerät im Zuge des Berufungsverfahrens wurden allfällige Verfahrensfehler jedenfalls bereinigt.
Zusammenfassend ist sohin festzuhalten, dass die Bestrafung dem Grunde nach zu Recht erfolgt ist.
Strafbemessung:
Der Unrechtsgehalt der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretung ist durchaus erheblich. Die Einhaltung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit ist eine wesentliche Bedingung zur Gewährleistung der Sicherheit im Straßenverkehr. Diesem Schutzzweck hat der Berufungswerber, indem er die erlaubte Höchstgeschwindigkeit um immerhin 28 Prozent überschritten hat, in durchaus erheblicher Weise zuwidergehandelt. Dies umso mehr, als sich ? wie aus dem Radarfoto ersichtlich ist und auch der Zeuge GI B. bestätigt hat - im unmittelbaren Nahbereich des Tatortes eines Fußgängerübergang befindet.
Hinsichtlich des Verschuldens war Fahrlässigkeit anzunehmen. Mildernd war zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber zumindest im Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft Schwaz nicht strafvorgemerkt aufscheint. Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Angaben zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen hat der Berufungswerber, obwohl für ihn dazu im Verfahren durchaus die Möglichkeit bestanden hätte, nicht gemacht. Es war daher nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes insofern eine Schätzung vorzunehmen (vgl VwGH 11.11.1998, Zl. 98/04/0034 uva), wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte von einem durchschnittlichen Einkommen und Vermögen auszugehen war.
Im Hinblick auf all diese Strafzumessungkriterien konnte die verhängte Geldstrafe nun aber nicht als überhöht angesehen werden, zumal damit der gesetzliche Strafrahmen ungeachtet des nicht unerheblichen Ausmaßes der Geschwindigkeitsüberschreitung nur zu weniger als 7 Prozent ausgeschöpft worden ist. Eine Bestrafung in dieser Höhe wäre auch bei Zugrundelegung unterdurchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung hinreichend Rechnung zu tragen und den Berufungswerber künftighin zu einer sorgfältigeren Beachtung der verkehrsrechtlichen Bestimmungen zu veranlassen.
Die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 21 Abs 1 VStG haben ebenfalls nicht vorgelegen.
Hier ist wiederum auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach ein geringfügiges Verschulden im Sinne dieser Gesetzesbestimmung nur dann vorliegt, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (VwGH 17.04.1996, Zl 94/03/0003 uva). Dass dies der Fall wäre, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Gegen die Annahme eines geringfügigen Verschuldens spricht schon das nicht unerhebliche Ausmaß der Geschwindigkeitsüber-schreitung.
Die Berufung war daher spruchgemäß abzuweisen. Im Interesse der Rechtsklarheit war der Spruch geringfügig abzuändern. Dabei handelt es sich aber um eine bloße Präzisierung und nicht um eine Auswechslung der Tat. Zu einer solchen Spruchmodifikation ist die Berufungsbehörde zufolge dem gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 66 Abs 4 AVG entgegen der Rechtsansicht des Berufungswerbers jederzeit berechtigt. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach die Berufungsbehörde selbst dann, wenn die zur Individualisierung und Konkretisierung des vorgeworfenen Verhaltens erforderlichen Tatmerkmale im Spruch des Bescheides erster Instanz nicht enthalten sind, zu einer ?Modifizierung der Tatumschreibung? berechtigt ist, sofern jenes konkrete, dem Beschuldigten durch den Strafbescheid der Berufungsbehörde zu Last gelegte Verhalten in konkretisierter Form bereits Gegenstand des Strafverfahrens erster Instanz war (vgl VwGH 27.02.1995, Zl 90/10/0092). Abgesehen davon, dass im Zusammenhalt der einzelnen Spruchteile an sich klar ist, dass der Berufungswerber als Lenker des angeführten Personkraftwagens wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung belangt wird, wurde ihm ? wie zuvor ausgeführt ? durch Gewährung von Akteneinsicht samt Aufforderung zur Stellungnahme im erstinstanzlichen Verfahren ausdrücklich vorgehalten, Lenker des betreffenden Fahrzeuges gewesen zu sein, da dies aus der Anzeige klar hervorgeht. Selbst wenn die Ausführungen des Berufungswerbers, der Schuldspruch des angefochtenen Straferkenntnisses widerspreche dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG daher zutreffen würden, wäre die Berufungsbehörde nach der vorzitierten Judikatur des Höchstgerichtes zu einer entsprechenden Abänderung des Schuldvorwurfes auch nach Ablauf der 6-monatigen Verfolgungsverjährungsfrist dennoch befugt gewesen.
Die Festlegung der Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die im Spruch angeführten Gesetzesbestimmungen.
