Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Herrn M. T., XY, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. A. H., 6020 Innsbruck, vom 08.07.2004 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Innsbruck vom 28.06.2004, Zl II-STR-02053e/2003, betreffend Übertretungen der Gewerbeordnung nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung wie folgt:
I.
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung insoweit, als dem Berufungswerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis die Beleuchtung der Werbetafel ununterbrochen bei Tag und Nacht von beiden Seiten mittels zweier Halogenstrahler von außergewöhnlicher Helligkeit vorgeworfen wird, Folge gegeben, das Straferkenntnis in diesem Umfang behoben und das Verwaltungsstrafverfahren insofern gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
II.
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung insoweit, als dem Berufungswerber mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Betrieb einer genehmigungspflichtigen gewerblichen Betriebsanlage durch die Nutzung eines Parkplatzes für Kraftfahrzeuge vorgeworfen wird, hinsichtlich des Schuldspruches mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, als der Tatzeitbeginn mit 01.01.1995 festgesetzt wird. Hinsichtlich des Straf- und Kostenausspruches wird der Berufung Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis insofern ersatzlos behoben.
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde Herrn T. folgender Sachverhalt zur Last gelegt und er dafür bestraft:
?Sie haben in der Zeit vom 16.1.1989 bis 5.1.2004 jene im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 GewO genehmigungspflichtige gewerbliche Betriebsanlage in XY, - es erstreckt sich diese Ihre dortige Betriebsanlage auf eine Grundfläche von ca. 2.000 Quadratmeter und befinden sich darauf ein zweistöckiges Wohnhaus und Betriebsgebäude sowie zwei Glashäuser, eine Garage und ein ca. 50 Quadratmeter großer Platz, welcher ua als Parkplatz für Kraftfahrzeuge genutzt wurde bzw. wird - im Zuge der Ausübung des Gärtnergewerbes und des Blumenbindergewerbes betrieben, wobei diese Betriebsanlage eben in der Zeit vom 16.1.1989 bis 5.1.2004 zufolge des mit der dortigen Ausübung des Gärtnergewerbes und des Blumenbindergewerbes einhergehenden Zufahrens mit Kraftfahrzeugen zu dieser Betriebsanlage (nämlich auf das dortige Betriebsgelände) und das Abfahren mit Kraftfahrzeugen von dieser Betriebsanlage (nämlich vom dortigen Betriebsgelände) durch Kunden und Lieferanten und darüberhinaus zufolge der dortigen Durchführung von Ladetätigkeiten auf dem dortigen Betriebsgelände geeignet war, bei den dortigen Nachbarn, es befinden sich in unmittelbarer Nähe dieser Betriebsanlage zum Zwecke des Bewohnens genutzte Räumlichkeiten, von den Motoren dieser Kraftfahrzeuge und deren Abgase verursachte Lärm- und Geruchsbelästigungen hervorzurufen, betrieben, ohne dass eine für dieses Betreiben dieser Betriebsanlage im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 GewO erforderliche Betriebsanlagengenehmigung vorlag.
Außerdem war diese zuvor beschriebene, von Ihnen im Zuge der Ausübung des Gärtnergewerbes und des Blumenbindergewerbes in XY betriebene, Betriebsanlage in der Zeit vom 1.9.2003 bis 5.1.2004 darüberhinaus noch auf Grund des Umstandes im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 GewO geeignet, Belästigungen bei den dortigen Nachbarn hervorzurufen, als die während des angeführten Zeitraumes auf dem dortigen Betriebsgelände, und zwar unmittelbar neben der XY Straße, aufgestellte und mit der Werbeaufschrift ?Glashaus T.? versehene, ca 2 m lange und 1 m breite, Werbetafel ununterbrochen Tag und Nacht von beiden Seiten mittels zweier Lichtquellen (Halogenstrahler) von außergewöhnlicher Helligkeit beleuchtet wurde, sodass diese intensive Beleuchtung geeignet war bzw ist, Belästigungen bei den dortigen Nachbarn hervorzurufen. Wie bereits angeführt, liegt für die dortige Betriebsanlage überhaupt keine Betriebsanlagengenehmigung vor.
Sie haben dadurch als Inhaber dieser oben beschriebenen Betriebsanlage eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 2 (zweiter Fall) iV mit § 74 Abs 2 Z 2 GewO, BGBl Nr 194/1994, idgF, begangen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Euro, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von,gemäß § 366 Abs 1, 1.700,00, 5 Tagen, (Einleitungssatz) Gewerbeordnung
Weitere Verfügungen (z.B. Anrechnung von Vorhaft, Verfallsanspruch):
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
170,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 Prozent der Strafe, 0,00 Euro als Ersatz der Barauslagen für
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe / Kosten / Barauslagen) beträgt daher 1.870,00 Euro?
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Herr T. durch seinen Rechtsvertreter im Wesentlichen vorbringt, dass es sich bei der von ihm betriebenen Gärtnerei um keine genehmigungspflichtige Betriebsanlage im Sinn des § 74 GewO handle. Das Ein- und Ausfahren zu bzw aus einer Betriebsanlage sei dieser dann nicht zuzurechnen, wenn dadurch keine höhere Lärmemission bewirkt werde, als durch die öffentliche Benützung der Straße selbst. Dies treffe im Gegenstandsfall zu. Das Zu- und Abfahren von Kunden erfolge außerhalb der Betriebsanlage und sei dieser somit nicht zuzurechnen. Die Betriebsliegenschaft liege unmittelbar neben der XY Straße, also der Hauptdurchzugsstraße von Igls. Auf dieser Straße fließe der Verkehr sowohl in Richtung Patsch/Ellbögen als auch in Richtung östliches Mittelgebirge. Es werde daher ausdrücklich bestritten, dass der Betrieb des Beschuldigten geeignet ist, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen, insbesondere nicht durch den Lärm oder Geruch der zu- und abfahrenden Fahrzeuge. Schräg gegenüber der Gärtnerei T. befinde sich das Postamt Igls, in dessen Gebäude auch die von zahlreichen Patienten benützte Praxis des Arztes Dr. P. sei. Vor dem Postamtsgebäude und neben dem Betrieb des Beschuldigten befinde sich die IVB- und ÖBB-Bushaltestelle. Nördlich des Betriebes liege außerdem der stark frequentierte Parkplatz auf dem ehemaligen Eislaufplatz. Dieser diene auch als Busparkplatz für die Igler Hotellerie und auch als Kundenparkplatz für den Beschuldigten. Auf diesem Parkplatz befände sich außerdem eine Mülltrennstation, zu der täglich viel mehr Fahrzeuge zufahren als zum Betrieb des Beschuldigten. Der Beschuldigte verfüge lediglich über drei Parkplätze; Blumen würden nur einmal die Woche angeliefert. Die Lärmsituation sei also vorrangig durch den Verkehr auf der Igler Straße bestimmt. Das Zu- und Abfahren betreffend diesen Parkplatz sei somit nicht geeignet, eine Belästigung im Sinn des § 74 Abs 2 Z 2 GewO darzuste
llen. Zumindest könne dies ohne entsprechende schalltechnische Untersuchung nicht angenommen werden. Die Erstbehörde habe sich lediglich auf die Aussage der Zeugin K. gestützt, die auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung undenkbar sei. Eine konkrete Eignung zur Belästigung sei bei diesem Gärtnereibetrieb nicht vorhanden. Zu berücksichtigen sei auch, dass anstelle des heutigen Betriebes zumindest in den letzten 50 Jahren immer eine Gärtnerei mit entsprechender Kundenfrequenz bestanden habe. Richtig sei, dass vom Beschuldigten eine Weihnachtsbeleuchtung angebracht worden war. Diese sei jedoch jeweils am Abend um 22.00 Uhr abgeschaltet worden. Die Werbetafel werde nicht ununterbrochen Tag und Nacht von beiden Seiten mit außergewöhnlicher Helligkeit beleuchtet. Diese Beleuchtung sei nicht geeignet, Belästigungen bei den Nachbarn hervorzurufen. Aus dem gesamten Akt sei nicht zu entnehmen, auf welche Fakten sich die Feststellungen der Behörde gründen. Es fehle jede Begründung dafür, was unter ?auffälliger? und ?intensiver Lichtreklame? verstanden werde. Die Feststellungen würden sich lediglich auf die durch nichts belegten Angaben einer Nachbarin stützen. Es sei der Behörde zuzumuten, den Sachverhalt selbst ausreichend zu erheben, bevor ein Strafverfahren eingeleitet wird. Wenn das Betreiben von hellen Lichtquellen eine Betriebsanlagengenehmigungspflicht auslösen solle, seien entsprechende Messungen durchzuführen. Auslöser gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens seien die in Aktenvermerken festgehaltenen Anrainerbeschwerden, die vermutlich von der Nachbarin Kleine ausgingen. Aus dem Akt sei dies jedoch nicht ausdrücklich zu ersehen. Es werde deshalb Bescheidbehebung und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt, in eventu Durchführung einer Berufungsverhandlung mit Einvernahme der Zeugin Karin Tauber, in eventu Herabsetzung der Strafhöhe oder Absehen von einer Bestrafung.
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
Beweis aufgenommen wurde in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 20.09.2004 durch die Einvernahmen des Beschuldigten und der Zeugin K. T. sowie durch Verlesung der Akten des Stadtmagistrates Innsbruck und des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol. Daraus hat sich als entscheidungswesentlicher Sachverhalt ergeben, dass gegenständlicher Betrieb, der seit mindestens 1940 besteht, vom Berufungswerber im Jahr 1981 gekauft wurde. 1987 wurde von ihm dann das Haus gebaut, wo im Erdgeschoß das Geschäft und in den Obergeschossen sich seine Wohnung befindet. Im Jahr 1994 gestaltete Herr T. die Gewächshäuser neu. Es kam auch teilweise zu Neubauten. Dieser Umbau wurde noch im Jahr 1994 abgeschlossen. Seither hat sich an der Betriebsanlage nichts mehr geändert. Der Parkplatz auf der Betriebsanlage befindet sich unmittelbar an der Igler Straße. Er ist baurechtlich für fünf Pkws genehmigt. Da auf diesem von ihm aber auch Pflanzen abgestellt werden, haben nicht mehr als drei Pkws Platz. Dieser Parkplatz wird von Kunden benützt, meistens steht aber auch ein Wagen von Herrn T. dort. Für seine eigenen Fahrzeuge hat der Rechtsmittelwerber auf städtischem Grund auf der anderen Seite der Igler Straße zwischen Postamt und Feuerwehrhalle Stellflächen gemietet. Beschilderungen bezüglich des Parkplatzes auf dem Firmengelände gibt es keine. Zweimal in der Woche kommen Lieferungen mittels Lkw; der Lkw wird dabei für die Ladetätigkeit auf der Igler Straße abgestellt. Da noch ein Fahrstreifen frei bleibt, gibt es wegen dieses Haltens nach der Straßenverkehrsordnung keine Probleme. Auf Wunsch der Polizei wurden die Lieferanten so herbestellt, dass die Lieferungen jeweils zu verkehrsarmen Zeiten stattfinden. Während der Zeit der Ladetätigkeit ist der Motor des Lkws jeweils abgestellt.
Die Beleuchtung des Firmenschildes ?Glashaus T.? besteht zwischenzeitlich nicht mehr, da sie vom Berufungswerber entfernt wurde. Bei diesen Scheinwerfern handelte es sich um zwei 150-Watt-Halogenscheinwerfer, jeweils auf einer Seite des Firmenschildes. Diese Scheinwerfer waren auf einem Eisensteher montiert, der am oberen Rand des Firmenschildes angebracht war, sodass die Scheinwerfer das Firmenschild von oben herab beleuchteten. Zusätzlich war eine Blende angebracht, damit das ganze Licht auf das Schild geht. Das übrige Scheinwerferlicht konnte somit nur noch bei ihm auf den Boden scheinen. Außerdem war der Scheinwerfer mit einer Zeitschaltuhr versehen, wodurch um 22.00 Uhr die Beleuchtung immer ausgeschaltet wurde. Ebenso war die Beleuchtung untertags immer ausgeschaltet.
Der Sachverhalt im bekämpften Bescheid bezüglich der Beleuchtung der Werbetafel stützte sich ausschließlich auf die Angaben der Zeugin K. Diese sagte unter anderem aus ?.... mit derartiger Helligkeit bestrahlt wird, dass ich davon in meiner Wohnung nicht nur während der Nachtzeit sondern auch während der Tageszeit belästigt werde?. Es ist schwer vorstellbar, dass die auf die Werbetafel gerichteten Halogenscheinwerfer auch tagsüber in der Wohnung der Zeugin eine Belästigung verursachen. Ebenso schwer vorstellbar ist es, dass die mit Intervallschaltung versehene Beleuchtung am Giebel des Hauses und auf Büschen und Bäumen (wobei es sich offenbar um die Weihnachtsbeleuchtung handelte) geeignet ist, die Nachbarn zu belästigen. Die Zeugin K. hat offensichtlich eine ziemlich subjektive Betrachtungsweise geschildert. Eine solche ist nicht geeignet, eine konkrete Eignung zur Belästigung der Nachbarschaft zu erweisen. Dafür hätte es im konkreten Fall einer Besichtigung durch einen Sachverständigen oder zumindest eines Behördenorganes bedurft. Dies ist im erstinstanzlichen Verfahren nicht erfolgt; infolge der zwischenzeitlichen Entfernung der Lichtanlage kann nun nicht mehr erwiesen werden, ob bei dieser im Tatzeitraum eine konkrete Eignung zur Belästigung der Nachbarn gegeben war oder nicht. Infolge dessen war diesbezüglich der Berufung Folge zu geben, der Schuldspruch zu beheben und das Verfahren einzustellen.
Bezüglich der Frage der Eignung des Parkplatzes der Gärtnerei, Nachbarn zu belästigen, stellt sich der Berufungswerber auf den Standpunkt, dass dies nicht der Fall sei, weil der Parkplatz sich unmittelbar neben der stark befahrenen Igler Straße befindet. Überdies befinden sich gegenüber der Betriebsanlage das Postamt, die Ordination des Arztes Dr. P. und eine Bushaltestelle. Nördlich des Betriebes liegt ein stark frequentierter Parkplatz samt Mülltrennstation. Die fünf Parkplätze auf der Betriebsanlage des Beschuldigten fielen dabei überhaupt nicht ins Gewicht. Überdies hätte es für den Nachweis einer Belästigung einer schalltechnischen Untersuchung bedurft. Die subjektive Einschätzung der Zeugin K. sei dafür nicht ausreichend.
Nach § 74 Abs 2 Z 2 Gewerbeordnung 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie unter anderem wegen ihrer Betriebsweise, Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen. Wie die Erstbehörde zutreffend ausgeführt hat, besteht die Bewilligungspflicht bereits bei einer konkreten Eignung einer Betriebsanlage zur Belästigung der Nachbarn und nicht erst bei einer tatsächlich nachgewiesenen bzw prognostizierten Belästigung. Diesbezüglich hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass ein außerhalb der Betriebsanlage sich ereignendes Verkehrsgeschehen ? selbst wenn es durch Kunden der Betriebsanlage bewirkt würde ? keine Genehmigungspflicht auslöst (25.11.1997, 97/04/0122). Bei der Beurteilung der Genehmigungspflicht einer gewerblichen Betriebsanlage kommt es nicht darauf an, ob von der Betriebsanlage tatsächlich im Gesetz näher bezeichnete Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder Einwirkungen ausgehen. Die Genehmigungspflicht ist vielmehr schon dann gegeben, wenn solche Auswirkungen nicht auszuschließen sind (28.01.1997, 96/04/0283). Lärmereignisse die von Straßen mit öffentlichem Verkehr ausgehen, sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie der Betriebsanlage zuzurechnen sind (08.10.1996, 94/04/0191). Das zum Betriebsgeschehen gehörende Zu- und Abfahren, nicht jedoch das bloße Vorbeifahren auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, ist dem einer Betriebsanlage zugehörigen Geschehen zuzurechnen (15.10.1982, 82/04/0054). Für die Beurteilung der Frage, ob die vom Parkplatz herrührenden, insbesondere durch das Zu- und Abfahren der Kunden verursachten und auf die Liegenschaft des Nachbarn einwirkenden Lärmemissionen der in Rede stehenden Betriebsanlage zuzurechnen sind, ist allein entscheidend, dass dieser Parkplatz einen Teil der Betriebsanlage bildet. Die Zu- und Abfahrten auf diesem Parkplatz haben somit in die Beurteilung der von der Betriebsanlage au
sgehenden Lärmemissionen einzufließen (27.01.1999, 98/04/0115). Die Zu- und Abfahrten für einen Gärtnereiparkplatz von einer öffentlichen Straße sind dem Gärtnereibetrieb zuzurechnen, wobei Belästigungen der Nachbarn dadurch nicht auszuschließen sind. Damit ist die Genehmigungspflicht gegeben. Ob im konkreten Fall bezogen auf den ungünstigst gelegenen Nachbarn tatsächliche Belästigungen zu erwarten sind, hat das Betriebsanlagengenehmigungsverfahren zu klären. Die vom Berufungswerber geforderte schalltechnische Untersuchung hat in diesem Verfahren zu erfolgen. Auf Grund der grundsätzlichen Eignung dieses Parkplatzes, Belästigungen für die Nachbarn herbeizuführen, ist die Genehmigungspflicht vorgelegen. Überdies ist der Rechtsmittelwerber bereits im Hinweis des Baubewilligungsbescheides vom 25.10.1994 darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Baubewilligung nicht die gesondert erforderliche Betriebsanlagengenehmigung nach §§ 74f GewO 1994 ersetzt. Er kann sich daher auch nicht mit Unkenntnis über die Genehmigungspflicht seit dieser Zeit verantworten. Der diesbezügliche Schuldspruch ist daher zu Recht ergangen, weshalb die Berufung insofern abzuweisen war.
Die Erstinstanz wählte als Tatzeitbeginn den 16.01.1989, somit den Tag, an dem Herrn T. das Gärtnergewerbe ausgestellt wurde. Diesbezüglich wird im Spruch die Betriebsanlage in ihrem derzeitigen Bestand beschrieben. Aus dem Bewilligungsbescheid vom 25.10.1994 ergibt sich, dass damit ein Umbau bewilligt wurde. Somit kann die bestehende Betriebsanlage nicht seit dem 16.01.1989 in dieser Form betrieben worden sein. Im Ermittlungsverfahren hat sich ergeben, dass sich die Betriebsanlage zumindest seit 01.01.1995 im derzeitigen Zustand befindet. Der Tatzeitbeginn war deshalb dahingehend abzuändern.
Die Erstinstanz hat im angefochtenen Straferkenntnis für den Vorwurf des konsenslosen Betreibens des Parkplatzes und der konsenslosen Beleuchtung der Werbetafel in nicht übereinstimmenden Zeiträumen eine Gesamtstrafe verhängt. Dem angefochtenen Straferkenntnis, und zwar insbesondere der Begründung, kann nicht entnommen werden, wie sich die durch die Erstinstanz verhängte Geldstrafe auf die zwei Übertretungen verteilt. Nach § 51 Abs 6 VStG darf auf Grund einer vom Beschuldigten oder einer zu seinen Gunsten erhobenen Berufung in der Berufungsentscheidung oder Berufungsvorentscheidung keine höhere Strafe verhängt werden, als im angefochtenen Bescheid. Durch diese Bestimmung wird für das Verwaltungsstrafverfahren das Verbot der ?reformatio in peius? gesetzlich verankert. Da im vorliegenden Fall einer der beiden Tatvorwürfe nicht bewiesen werden konnte und diesbezüglich der Schuldspruch zu beheben war, kann nicht beurteilt werden, wie sich die Gesamtstrafe auf die beiden Übertretungen verteilt. Damit fehlt der Maßstab, an Hand dessen sich beurteilen ließe, ob bei einer Aufteilung der Strafe auf die einzelnen Übertretungen der Bestimmung des § 51 Abs 6 VStG entsprochen wird oder nicht. In einem solchen Fall ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes der Straf- und Kostenausspruch ersatzlos aufzuheben (vgl vom 30.06.1994, 94/09/0049 ua). Hinsichtlich des Straf- und Kostenausspruches war deshalb der Berufung auch bezüglich des Schuldspruches Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis in diesem Umfang zu beheben.
