Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Obrist über die Berufung des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vom 08 09 2004, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung vom 23 08 2004, Zl 300-2802-2004, wegen Bestrafung nach der Straßenverkehrsordnung (StVO) 1960 zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs 1 VStG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Laut Anzeige des Gendarmeriepostens *** hat der Berufungswerber am 07 04 2004 um 23 25 Uhr ein bestimmtes Fahrzeug in einer näher bezeichneten Straße in *** in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Er habe um 23 51 Uhr und um 23 54 Uhr zwei Tests durchgeführt, ?die jedoch nicht verwertet werden konnten, da *** die Tests nicht in einem Zug durchführte, sondern kräftiger blies, danach weniger kräftig und anschließend wieder kräftig ??. Der Anzeige beigeschlossen sind Kopien von zwei Messstreifen. Demnach handelte es sich um einen Alkomaten 7110A der Fa Dräger. Auf den Messstreifen mit der Nummer 717 und 718 ist das Datum 07 04 2004 aufgedruckt und war die ?Normalzeit? eingestellt. Die Messungen wurden um 22 52 Uhr und 22 55 Uhr durchgeführt. Der Meldungsleger hat dazu angegeben, dass der Alkomat noch nicht auf Sommerzeit umgestellt gewesen sei, die tatsächlichen Messungen also um 23 52 Uhr und 23 55 Uhr stattfanden. Beide Messstreifen enthalten jeweils einen relevanten Messwert, jener mit der Nummer 717 den Wert von 0,64 mg/l Atemalkoholkonzentration (AAK) und jener mit der Nummer 718 den Wert von 0,63 mg/l AAK.
Die Bezirkshauptmannschaft hat dem Berufungswerber daraufhin vorgeworfen, er habe eine Übertretung des § 5 Abs 2 StVO begangen, sich also geweigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen. Deswegen wurde im angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 1170 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 14 Tagen) verhängt.
Der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung kommt aus folgendem Grund Erfolg zu:
Nach der Betriebsanleitung für Alkomaten der verwendeten Bauart zeigt das Gerät, nachdem die Startbereitschaft hergestellt ist, am Display mit der Aufforderung ?BITTE BLASEN? an, dass die Atemproben abgegeben werden können. Nach der ersten Atemprobe wird sofort die Messbereitschaft für den zweiten Atemtest hergestellt. Anschließend wird, sofern alle Randbedingungen des Ablaufes eingehalten worden sind, der niedrigere der beiden Einzelwerte als der relevante Messwert am Display angezeigt. Mit der Anzeige startet der Drucker den Ausdruck des Messprotokolls, in dem die Ergebnisse der einzelnen Atemproben wiedergegeben werden.
Im Anlassfall jedoch liegen zwei Messwerte vor, welche der Alkomat als jeweils ?relevanter Messwert? erkannt hat und wurden zwei Messprotokolle ausgedruckt.
Zwecks Klärung dieses Sachverhaltes wurde der Meldungsleger im Berufungsverfahren als Zeuge einvernommen. Er hat ausgesagt, dass der Alkomat - nachdem der Berufungswerber das erste Mal geblasen hatte - einen Messstreifen ausgedruckt hat. Der Messzyklus sei vom Meldungsleger nicht abgebrochen worden, sondern habe der Alkomat von sich aus dieses 1. Protokoll ausgedruckt. Der Berufungswerber habe nicht gleich stark in das Gerät geblasen, sondern einmal stärker und einmal weniger stark. Er habe auch einen 2. Blasversuch durchgeführt und das dabei genauso gemacht. Das Gerät habe ein
2. Messprotokoll ausgedruckt, so wie in Kopie der Anzeige angeschlossen.
Eine Untersuchung mit dem Alkomaten ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Messergebnisse vorliegen. Im Anlassfall ist nach dem geschilderten Sachverhalt erwiesen, dass der Berufungswerber zwei Blasversuche durchgeführt hat. Erwiesen ist nach den vorliegenden Messprotokollen weiters, dass bei beiden Versuchen vom Gerät ein relevanter Messwert festgestellt wurde. Dieser betrug bei der
1. Messung um 23 52 Uhr 0,64 mg/l AAK und bei der 2. Messung um 23 55 Uhr 0,63 mg/l AAK. Da das Gerät einen relevanten Messwert nur anzeigt, wenn die Randbedingungen eingehalten werden, besteht kein Anhaltspunkt, dass das vom Zeugen geschilderte ungleichmäßige Blasen irgendeinen Einfluss auf die Messung hatte. Das Gerät hat schließlich auch keine Fehlermeldung angezeigt.
Weiters ist nach der Betriebsanleitung davon auszugehen, dass das Gerät die beiden Messungen nicht als einen Messzyklus mit zwei Einzelmessungen erkennen konnte, weil zwei Protokolle ausgedruckt wurden. Weshalb der Messzyklus nach der ersten Messung abgebrochen wurde, ist rätselhaft. Nach der Bedienungsanleitung ist dies dann der Fall, wenn innerhalb von etwa 15 Minuten nach Abgabe der ersten verwertbaren Atemprobe durch Drücken des Startknopfes diese Option gewählt wird. Ob dies der Fall war, oder das Gerät selbsttätig einen ersten Messstreifen ausdruckte ? wie vom Zeugen angegeben ? braucht jedoch nicht näher untersucht zu werden. Fest steht nach dem geschilderten Sachverhalt, dass der Berufungswerber zwei Atemproben mit einem jeweils relevanten Messwert abgegeben hat. Dass diese vom Gerät als ?nicht verwertbar? angezeigt wurden, ist nach der Bedienungsanleitung darauf zurückzuführen, dass eben nicht ein Messzyklus mit zwei Einzelmessungen durchgeführt wurde. Dies jedoch kann nicht dem Berufungswerber zur Last gelegt werden. Er konnte zu Recht davon ausgehen, dass er seiner Verpflichtung zum Ablegen des Alkotestes durch Abgeben zweier Atemproben, bei denen jeweils ein relevanter Messwert festgestellt wurde, nachgekommen ist. Es bestehen auch keinerlei Anhaltspunkte, dass die Proben aus sonstigen Gründen nicht verwertbar wären, insbesondere liegt auch keine zu berücksichtigende Probendifferenz vor. Der Berufungswerber war sohin zu weiteren Blasversuchen nicht verpflichtet. Die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung hat er daher nicht begangen, weshalb spruchgemäß zu entscheiden war.
