Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung des Herrn Z. M., XY, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Mag. L. S., 6020 Innsbruck, vom 04.06.2004 gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Innsbruck vom 18.05.2004, Zahl II-STR-00663e/2004, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 150,00, zu bezahlen.
Im bekämpften Straferkenntnis wurde Herrn M. zur Last gelegt, er habe 1) am 21.03.2004 die Betriebsanlage in Innsbruck, XY, von 02.00 bis 02.25 Uhr betrieben, obwohl im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 13.02.2003 eine Betriebszeit von 09.00 Uhr bis 02.00 Uhr bewilligt wurde.
2) entgegen Auflage 5. des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 13.02.2003 zu näher angeführten Zeiten bzw Zeiträumen die Haupteingangstüre bzw die Tür in den Gastgarten offen gehalten und
3) entgegen Auflage 4. des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vom 13.02.2003 zu den näher angeführten Zeiten bzw Zeiträumen das rechte obere Fenster der Toilettenanlage des dortigen Gastbetriebes offen gehalten.
Er habe dadurch zu 1) gegen § 366 Abs 1 Z 3 zweiter Fall iVm § 81 Abs 1 und § 74 Abs 2 Z 2 GewO, zu 2) gegen § 367 Z 25 GewO iVm Punkt 5. des Bescheides des Bürgermeisters der Stadt Innsbruck vom 13.02.2003, Zahl III-3107/2002/RR/P, sowie des weiteren iVm § 370 Abs 1 GewO und zu 3) gegen § 367 Z 25 GewO iVm Punkt 4. des obzitierten Betriebsanlagengenehmigungsbescheides sowie des weiteren iVm
§ 370 Abs 1 GewO verstoßen.
Deshalb wurde zu 1) gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO und zu 2) und 3) jeweils nach § 367 Einleitungssatz GewO eine Geldstrafe in der Höhe von jeweils Euro 250,00 (im Uneinbringlichkeitsfall jeweils 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde mit Euro 75,00 bestimmt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Herr M. zu Faktum 1) vorbringt, dass kein konsensloser Betrieb vorgelegen sei, da sich einige Freunde des Betreibers im Lokal befunden hätten und es sich demnach um eine private Zusammenkunft außerhalb der Geschäftszeiten gehandelt habe. Das Lokal sei zu dieser Zeit nicht betrieben worden. Außerdem sei von dem Lokal keinerlei Belästigung der Nachbarschaft ausgegangen. Der Nachbar S. habe in der Vergangenheit sich dahingehend geäußert, dass er alles unternehmen werde, dass das Cafe verschwindet. Aufgrund der überdimensionalen Schallisolierung sei eine Lärmbelästigung ausgeschlossen. Zu den Fakten 2) und 3) werden die im Bescheid angeführten Zeiten bestritten. Der Türschließer funktioniere und in den angeführten Zeiten sei zwar Betriebszeit, aber nicht Öffnungszeit im Sinn der Punkte 4. und 5. des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides vorgelegen. Es seien Anlieferungen und Reinigungsarbeiten durchgeführt worden. Es werde deshalb beantragt, den Bescheid zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
Beweis aufgenommen wurde in zwei öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen durch die Einvernahme der Zeugen B. S. und D. S.-T. sowie durch die Verlesung der Akten des Stadtmagistrates Innsbruck und des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol. Dabei sagte der Zeuge B. S. im Wesentlichen aus, dass sich seine Wohnung über dem Lokal des Berufungswerbers befindet. Ob sich die Personen im Lokal des Berufungswerbers befinden, kann er dadurch feststellen, indem er seine Wohnungstür öffnet und über das Stiegenhaus den Lärm aus dem Lokal hört oder in den Hof geht und von dort durch die nordseitigen Fenster ins Lokal blickt oder auf die Straße hinausgeht und bei der Eingangstüre des Lokales bzw beim Gastgarten in das Lokal hineinsieht. Von seinem Balkon aus kann er auch sehen, ob sich Personen im Gastgarten befinden bzw ob die Gastgartentür geöffnet ist oder nicht. In der Nacht des 21.03.2004 hat er die in der Anzeige von diesem Tag beschriebenen Beobachtungen in der Weise getätigt, indem er auf die Straße hinausgegangen ist und bei der Eingangstür bzw vom Gastgarten aus in das Lokal geschaut hat. Diese Nachschau hat er nach 02.00 Uhr gemacht. Das Verlassen der Gäste um 02.25 hat er von der Straße aus gesehen. Er hat nicht probiert, ob die Lokaltür zu dieser Zeit verschlossen war oder nicht. Er hat die Geschehnisse zwischen 02.00 Uhr und 02.25 Uhr durchgehend beobachtet, wobei er mehrmals um das Haus herumgegangen ist und sich auch in die Gutenbergstraße begeben hat, um festzustellen, wie weit man den Lärm hört. Im Lokal war zu dieser Zeit ein Tisch mit Gästen besetzt. Die in seiner Anzeige vom 09.04.2004 angeführten Zeiten beruhen auf seinen schriftlichen Aufzeichnungen, die er sich immer sofort nach seinen Beobachtungen gemacht hat. In den Fällen, wo Zeiträume angegeben sind, hat er das Objekt während des angegebenen Zeitraumes durchgehend im Auge gehabt, sodass er ausschließen konnte, dass nur gelüftet wurde oder gereinigt worden wäre. Die Öffnung des Lokales zu den angeführten Zeiten war für ihn dadurch unzweifelhaft, da die typischen Lokalgeräusche des Gästelärms zu hören waren (Sprechen, Zuprosten, ?). Er konnte während der angegebenen Beobachtungszeiträume auch Gäste ein- und ausgehen sehen. Bei den angegebenen Zeiten hat keine Lieferung zum Lokal stattg
efunden. Bei den von ihm angegebenen Zeiten, wo die Eingangstüre des Lokals offen stand, war der Türschließer entweder mittels eines Türstoppers oder mit Hilfe eines Holzkeiles außer Funktion gesetzt. Zeitweise waren beim Lokal Öffnungszeiten angeschlagen. Der Zeuge Stracke hat keine Äußerung gemacht, wonach er alles unternehmen werde, damit das Cafe verschwindet; er hat sich nur dahingehend geäußert, dass er alles unternehmen werde, um zu seiner Nachruhe zu kommen, worunter er die Einhaltung der Bescheidauflagen verstand. Die Zeugin D. S.-T. konnte sich an einen Vorfall erinnern, wo ihr Mann, nachdem Lärm war, aufgestanden ist und auf die Straße nachschauen ging. Sie wusste allerdings nicht mehr, ob dies am 21.03.2004 war. Sie blieb während dieser Zeit liegen und besprach den Vorfall, nachdem ihr Mann wieder zurückgekommen war. Ihr ist nicht bekannt, dass Drohungen gegen sie oder ihren Mann ausgesprochen worden wären. Die in der Anzeige vom 09.04.2004 angeführten Zeiten beruhen auf schriftlichen Aufzeichnungen, die sie sich immer sofort nach ihren Beobachtungen gemacht hat. Bei den von ihr angezeigten Zeiträumen hat sie die Beobachtungen so gemacht, indem sie die Anfangszeit und die Endzeit sah und nachdem zur Endzeit die Tür oder das Fenster in der selben Position waren, hat sie geschlossen, dass während der gesamten Zeit die Tür bzw. das Fenster offen war. Sie hat dabei allerdings nur die Zeiten notiert, in denen keine Personen bei den Türen ein- oder ausgingen. Der Umstand, dass das Lokal geöffnet war und die Türen bzw Fenster nicht nur zum Zweck des Lüftens geöffnet waren, schloss sie daraus, dass sie zu den angegebenen Zeiten mehrere Männer sich lautstark im Lokal unterhalten gehört hat. Beim Lüften oder Reinigen wäre dies in dieser Art nicht erfolgt. Beim Lokal waren zeitweise Öffnungszeiten angeschlagen. Die Zeugin konnte auch ausschließen, dass während der angezeigten Zeiträume Reinigungsarbeiten im Lokal stattgefunden haben. In so einem Fall hätte sie die Zeiten nicht aufgeschrieben. Das gleiche gelte, wenn Anlieferungen durchgeführt worden wären. Anlieferungen wurden grundsätzlich über den Innenhof durchgeführt, weil dort die LKWs hineinfahren konnten und die Ware über die Hintertür in das Lokal hineingetragen wurde. Der Zeugin war es völlig neu, dass ihr Gatte eine Äußerung in der Weise getan haben solle, dass er alles unternehmen werde, dass das Cafe verschwindet. Der Berufungswerber verzichtete auf seine Einvernahme durch die Berufungsbehörde.
Aufgrund des Umstandes, dass der Berufungswerber der Aufforderung zur Bekanntgabe der Personalien der angeblichen Freunde, mit denen er eine private Zusammenkunft abgehalten haben soll, nicht nachgekommen ist und sonst auch nicht glaubhaft machen konnte, warum das Lokal am 21.03.2004 von 02.00 Uhr bis 02.25 Uhr nicht mehr betrieben worden wäre, geht die Berufungsbehörde davon aus, dass es sich bei der Berufungsbegründung zu Faktum 1) um eine Schutzbehauptung handelt. Es besteht für sie daher kein Zweifel daran, dass der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Handlung begangen hat. Der diesbezügliche Schuldspruch ist somit zu Recht ergangen.
Hinsichtlich der Fakten 2) und 3) ergaben die klaren und überzeugenden Aussagen der Zeugen B. S. und D. S.-T., dass die Behörde an der Richtigkeit der von ihnen in ihrer Anzeige vom 09.04.2004 gemachten Angaben keinen Zweifel hegt. Es liegen auch keine Hinweise dazu vor, dass das Lokal zu diesen Zeiten nicht geöffnet gewesen wäre. Bei der Angabe, dass Anlieferungen und Reinigungsarbeiten durchgeführt worden seien, kann es sich auch nur um eine Schutzbehauptung handeln. Die Schuldsprüche zu den Fakten 2) und 3) sind deshalb zu Recht ergangen.
Als Verschuldensgrad ist Herrn M. grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen, da ein durchschnittlich sorgfältiger Gastwirt dafür Sorge tragen müsste, dass die Betriebszeit nicht überschritten wird und die Bescheidauflagen eingehalten werden. Der Unrechtsgehalt dieser Übertretungen ist auch schwer wiegend, da es sich um Nachbarschutzbestimmungen handelt. Erschwerend zu berücksichtigen ist eine einschlägige Strafvormerkung, die darauf beruht, dass bereits im Jahr 2003 bei diesem Lokal die Bescheidauflagen 4) und 5) nicht eingehalten wurden. Da die damaligen Strafen in der Höhe von jeweils Euro 200,00 offenbar ihren Zweck verfehlt haben, können die nunmehrigen Strafhöhen von jeweils Euro 250,00 auch bei der Berücksichtigung ungünstiger Einkommensverhältnisse nicht als überhöht angesehen werden. Die Berufung war deshalb als unbegründet abzuweisen.
