Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Eder über die Berufung des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vom 01 09 2004 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung vom 19 08 2004, Zl 300-3981-2004, wegen Bestrafung nach dem Bgld Landes-Polizeistrafgesetz in der heutigen Verhandlung zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs 1 VStG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Die Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung legte dem Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis zur Last, es als Halter eines Hundes zu verantworten zu haben, dass das Tier am 08 06 2004 in der Zeit von 16 30 Uhr bis 20 40 Uhr in ***, laut und andauernd gebellt habe, wodurch ungebührlich störender Lärm hervorgerufen wurde und die Ruhe eines Nachbarn in der *** gestört wurde. Wegen Verletzung des § 2 iVm § 13 Abs 1 Z 2 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz wurde über den Berufungswerber gemäß § 13 Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 1 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz eine Geldstrafe von 36 Euro (im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 30 Stunden) verhängt.
In seiner rechtzeitig eingebrachten Berufung brachte der Berufungswerber vor, dass er von 08 06 2004, 18 00 Uhr, bis 09 06 2004, 09 30 Uhr, nicht zu Hause gewesen sei. Er habe in *** im ?***? für eine Securityfirma Dienst versehen. Dabei habe er seinen Hund, der ein ausgebildeter Wachhund sei, mitgehabt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwogen:
Vorweg ist anzumerken, dass im vorliegenden Fall für den Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland vorerst nicht zweifelsfrei ersichtlich war, welche konkrete Tathandlung die erstinstanzliche Behörde der Bestrafung zugrunde legte. Der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, der allgemein nur lautete, dass der Berufungswerber eine näher definierte Lärmerregung ?zu verantworten? habe, jedoch nicht näher enthielt, auf welchem Handeln oder Unterlassen dieser Vorwurf beruhte, ließ sich mit dem in der Begründung angeführten Sachverhalt nicht ohne weiteres in Einklang bringen. Während die erstinstanzliche Behörde im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses dem Berufungswerber offensichtlich und erschließbar die Verursachung einer Lärmerregung in Form eines ?unechten Unterlassungsdeliktes? zur Last zu legen schien, schien die erstinstanzliche Behörde in ihrer Begründung offensichtlich von einer Lärmerregung in Folge bewusster Verwendung des Hundes als ?willenloses, wenn auch lebendes Werkzeug? auszugehen.
§ 2, § 7 und § 13 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz sowie § 22 VStG lauten:
§ 2 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz:
?(1) Es ist verboten, ungebührlicherweise störenden Lärm oder belästigenden Geruch hervorzurufen.
(2) Unter störendem Lärm sind alle wegen ihrer Dauer, Lautstärke oder Schallfrequenz, unter belästigendem Geruch alle wegen ihrer Dauer oder Heftigkeit für das menschliche Empfinden unangenehm in Erscheinung tretenden Einwirkungen zu verstehen.
(3) Störender Lärm oder belästigender Geruch sind dann als ungebührlicherweise hervorgerufen anzusehen, wenn das Tun oder Unterlassen, das zur Lärmerregung oder Geruchsbelästigung führt, gegen ein Verhalten verstößt, wie es im Zusammenleben mit anderen verlangt werden muss und jene Rücksichtnahme vermissen lässt, die die Umwelt verlangen kann.?
§ 7 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz:
?(1) Der Halter eines Tieres hat dieses in einer Weise zu beaufsichtigen oder zu verwahren, dass durch das Tier dritte Personen weder gefährdet noch über das zumutbare Maß hinaus belästigt werden, noch darf er gegen die auf Grund der Abs 2 und 3 erlassenen behördlichen Anordnung oder Verordnungen verstoßen. Als unzumutbare Belästigung Dritter gilt insbesondere auch die Verunreinigung von Kinderspielplätzen und ähnlichen Flächen.
(2) Die Gemeinde hat das Halten von Tieren in einer Wohnung einschließlich deren Nebenräumen, wie Keller- und Dachbodenräume, oder sonst in Gebäuden, in einem Garten oder auf anderen Grundflächen unbeschadet der hiefür sonst geltenden Rechtsvorschriften zu untersagen, wenn ihr bekannt wird, dass durch die Tierhaltung dritte Personen gefährdet oder über das zumutbare Maß hinaus belästigt werden. Wenn es zur sicheren Behebung der Gefährdung oder Belästigung ausreichend erscheint, kann die Gemeinde anstelle einer solchen Untersagung auch bestimmte Anordnungen für das Halten der Tiere treffen.
(3) Die Gemeinde kann, wenn und soweit dies zur Vermeidung von Beeinträchtigungen von Menschen oder Sachen erforderlich ist, allgemein oder im Einzelfall anordnen, dass Hunde außerhalb von Gebäuden und von ausreichend eingefriedeten Grundflächen oder an bestimmten Orten an einer Leine geführt werden müssen, einen Maulkorb tragen müssen oder an bestimmten Orten nicht mitgeführt werden dürfen. Ausgenommen von solchen Anordnungen sind Hunde während des Einsatzes und während der Ausbildung für Zwecke, deren Verwirklichung die verhängte Maßnahme ihrer Natur nach ausschließt, wie für Zwecke der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, der Führung von Blinden, der Jagd und des Hilfs- und Rettungswesens.?
§ 13 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz:
?(1) Wenn hinsichtlich der §§ 1, 2 und 3 die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit einer strengeren Strafe bedroht ist, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Wirkungsbereich der Bundespolizeidirektion Eisenstadt hinsichtlich der Verwaltungsübertretungen gemäß der §§ 1, 2, 3, 4, 5 und 6 von dieser zu bestrafen, wer
1.
entgegen § 1 den öffentlichen Anstand verletzt;
2.
entgegen § 2 ungebührlich störenden Lärm oder belästigenden Geruch hervorruft oder gegen die auf Grund des § 3 erlassenen Verordnungen verstößt;
3.
entgegen § 4 die Prostitution anbahnt oder ausübt;
4.
entgegen § 5 der Anzeigepflicht nicht oder nicht vollständig nachkommt;
5. es als Eigentümer (Miteigentümer) oder Verfügungsberechtigter über Gebäude oder Gebäudeteile zulässt, dass dort die Prostitution ausgeübt wird, obwohl dies dort aufgrund von Bestimmungen dieses Gesetzes oder einer Verordnung nach § 6 verboten ist;
6. entgegen § 7 Tiere hält oder gegen die auf Grund des § 7 Abs 2 und 3 erlassenen behördlichen Anordnungen oder Verordnungen verstößt;
7.
entgegen § 8 gefährliche Tiere hält;
8.
entgegen § 8 Abs 4 Bedingungen oder Auflagen, die ihm nach dieser Bestimmung auferlegt worden sind, nicht einhält oder entgegen § 9 Abs 3 den Organen der Gemeinde oder der Strafbehörde den Zutritt zu den gefährlichen Tieren verwehrt;
9. entgegen § 10 öffentliche Wappen, Siegel, Titel oder Ehrenzeichen einer Gemeinde führt oder verwendet.
(2) Die Strafe ist für Verwaltungsübertretungen
1.
nach Abs 1 Z 1, 2, 6, 8 und 9 Geldstrafe bis zu 360 Euro;
2.
nach Abs 1 Z 7 Geldstrafe bis zu 730 Euro;
3.
nach Abs 1 Z 3, 4 und 5 Geldstrafe bis zu 7300 Euro; im Falle der Uneinbringlichkeit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, bei Wiederholung Geldstrafe bis 14500 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit Freiheitsstrafe bis zu acht Wochen.
(3) Tiere, die den Gegenstand einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 7 und 8 bilden, können für verfallen erklärt werden, wenn durch sie dritte Personen ernsthaft gefährdet oder in unzumutbarem Maß belästigt werden und Abhilfe nicht anders als durch Abnahme des Tieres erreicht werden kann. Solche Tiere sind nach Maßgabe der Umstände des Einzelfalles in Freiheit zu setzen, tierfreundlichen Personen bzw. Einrichtungen zu übergeben oder schmerzlos zu töten.
(4) Die Strafgelder fließen der Gemeinde zu, in der die Verwaltungsübertretung begangen wurde.?
§ 22 VStG lautet:
?(1) Hat jemand durch verschiedene selbständige Taten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen oder fällt eine Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen, so sind die Strafen nebeneinander zu verhängen.
(2) Dasselbe gilt bei einem Zusammentreffen von Verwaltungsübertretungen mit anderen von einer Verwaltungsbehörde oder einem Gericht zu ahndenden strafbaren Handlungen.?
Erst aufgrund einer Zusammenschau des von der erstinstanzlichen Behörde erhobenen Tatvorwurfes mit den als übertreten erachteten Rechtsvorschriften sowie des bisherigen Inhalts des erstinstanzlichen Verfahrens ergab sich, dass der Berufungswerber wegen Verursachung einer Lärmerregung verfolgt wurde, die auf einer Verletzung seiner Verwahrungs- und/oder Beaufsichtigungspflichten fußte.
Im Hinblick auf den unpräzisen Tatvorwurf der erstinstanzlichen Behörde wurde - ohne eine Überschreitung des Gegenstandes des Berufungsverfahrens herbeizuführen - mit Schreiben vom 16 09 2004 der Tatvorwurf in folgender Weise (noch innerhalb der Frist der Verfolgungsverjährung) konkretisiert:
?Sie haben am 08 06 2004, von 16 30 Uhr bis 20 40 Uhr auf Ihrem Grundstück in ***, einen Hund gehalten, diesen nicht beaufsichtigt und so auf Ihrem Grundstück verwahrt, so dass durch lautes und über längere Zeit anhaltendes Gebell des Hundes ungebührlicherweise störender Lärm erregt wurde und dadurch Nachbarn in ***, in deren Ruhe gestört wurden.?
Es war allerdings im Weiteren zu überprüfen, ob durch ein wie dem Berufungswerber vorgeworfenes Verhalten überhaupt der Tatbestand der Lärmerregung gesetzt werden konnte, oder ob die Deliktstatbestände des § 2 Abs 1 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz und des § 7 Abs 1 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz möglicherweise zueinander in Scheinkonkurrenz stehen.
Grundsätzlich sind nach § 22 Abs 1 VStG, falls jemand mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat (Deliktskonkurrenz), die für diese vorgesehenen Strafen nebeneinander zu verhängen. Dies gilt sowohl dann, wenn jemand durch verschiedene Daten mehrere Verwaltungsübertretungen begangen hat (Realkonkurrenz) als auch in dem Fall, dass eine begangene Tat unter mehrere einander nicht ausschließende Strafdrohungen fällt (Idealkonkurrenz). Im Falle einer sog "Scheinkonkurrenz" liegt allerdings dann keine Verwirklichung mehrerer Delikte durch eine Tathandlung vor, wenn diese Delikte zueinander im Verhältnis der Spezialität, der Konsumtion oder der Subsidiarität stehen (vgl Walter/Mayer, Verwaltungsverfahrensrecht, 8 Aufl, Rz 823).
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 25 05 1983, Zl 83/10/0078 (VwSlg 11070A), zu den Bestimmungen des Tiroler Landes-Polizeigesetzes, welches den Bestimmungen der § 2 und § 7 des Bgld Landes-Polizeistrafgesetzes vergleichbare Bestimmungen enthielt, ausgesprochen, dass auch durch Laute von Tieren (im Anlassfall vor dem VwGH: lautes und lang andauerndes Hundegebell) ungebührlicherweise störender Lärm hervorgerufen werden kann und eine Strafbarkeit wegen Lärmerregung vorliegen kann, wenn die von Tieren akustisch wahrnehmbaren Lebensäußerungen durch menschliches Handeln oder Unterlassen, verursacht wird. Dabei kann das Unterlassen dem Handeln nur dann gleichgesetzt werden, wenn der Täter aus seiner Stellung daraus dazu verpflichtet ist, die Lärmentwicklung abzuwenden. Eine solche Pflicht kann sich etwa aus der Übernahme der Aufsicht über das Tier ergeben oder daraus, dass der Täter das Tier in eine Situation gebracht hat, in der es zur Lärmentwicklung neigt.
Lärmentwicklung durch Tiere kann aber auch zu einer über das zumutbare Maß hinausgehenden Belästigung Dritter führen. Dafür, dass diese nicht eintritt, ist vom Halter des Tieres durch geeignete Beaufsichtigung oder Verwahrung zu sorgen. Unterlässt dies der Halter, so begeht er eine Verwaltungsübertretung nach § 7 Abs 1 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz. Wird durch diese Vernachlässigung überdies ungebührlicherweise störender Lärm erregt, so hat der Halter auch eine Lärmerregung (§ 2 Abs 1 1 Fall Bgld Landes-Polizeistrafgesetz) zu verantworten.
Das Verbot der Erregung ungebührlicherweise störenden Lärmes richtet sich an jedermann, das Gebot des § 7 Abs 1 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz ("nur") an den Tierhalter. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwSlg 11070A) stehen die beiden Delikttypen zueinander nicht im Verhältnis von Gattung und Art. Es ist weder so, dass jede Vernachlässigung der dem Tierhalter zur Pflicht gemachten Obsorge eine Übertretung wegen Lärmerregung darstellt, noch so, dass jede Verursachung störenden Lärms, die ungebührlicherweise mit Hilfe von Tieren erfolgt, auch eine Verletzung der Halterpflichten bewirkt. Es liegt daher kein Fall der Spezialität vor. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist in derartigen Fällen aber auch Konsumtion nicht gegeben. Das durch § 7 Abs 1 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz erfasste Unrecht besteht in der Unterlassung der Beaufsichtigungs- oder Verwahrungspflichten durch den Halter, das durch § 2 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz erfasste in der Verursachung störenden Lärms auf ungebührliche Weise durch jedermann. Verursacht der Tierhalter durch Vernachlässigung seiner Beaufsichtigungs- oder Verwahrungspflichten ungebührlicherweise eine Erregung störenden Lärms, so ist der Unrechtsgehalt seines Verhaltens also nur dann ausgeschöpft, wenn er der Bestrafung nach beiden Deliktstatbeständen unterzogen wird. Ein Fall der Scheinkonkurrenz liegt somit nach der bisherigen Rechtsprechung nicht vor.
Ungeachtet dessen, dass der Berufungswerber im vorliegenden Fall von der erstinstanzlichen Behörde lediglich wegen der Übertretung des § 2 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz und nicht auch wegen Verletzung des § 7 Abs 1 Bgld Landes-Polizeistrafgesetz verfolgt wurde, erwies sich im Hinblick auf die oben wiedergegebene Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Verfolgung wegen Erregung ungebührlicherweise störenden Lärms als zulässig.
Die Begehung der dem Berufungswerber vorgeworfenen Tat konnte jedoch nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit nachgewiesen werden.
Der Berufungswerber gestand im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 22 11 2004 selbst zu, dass er zur Tatzeit zwei Schäferhunde, einen ausgewachsenen sowie einen jungen Hund, hielt. Jedoch habe er diese im fraglichen Tatzeitraum bei sich gehabt. Er habe als Mitarbeiter der *** von 19 00 Uhr des 08 06 2004 bis 07 00 Uhr des 09 06 2004 Dienst in *** beim ?***? versehen. Er habe beide Hunde bei sich gehabt, weil er für die *** als Hundeführer arbeite. Einer der beiden Hunde sei ein ausgebildeter Wachhund, den er im Zuge seiner Tätigkeit immer mitführe. Der zweite Hund, den sich der Berufungswerber erst kurz vor dem 08 06 2004 angeschafft habe, sei noch jung. Ungeachtet dessen nehme er diesen zu den Wachdiensten mit, um die Ausbildung zu beginnen. Daher sei es nicht möglich, dass im Tatzeitraum einer seiner Hunde gebellt habe.
Der Berufungswerber legte im Zuge der mündlichen Verhandlung eine Bestätigung der *** vor, wonach er in der Zeit von 08 06 2004, 19 00 Uhr, bis 09 06 2004, 07 00 Uhr in *** am Gelände der "***" bei die Veranstaltung ?***? im Dienst war. Es erschien nun nicht von vornherein unschlüssig, dass der Berufungswerber, der seine Tätigkeit für die *** als Hundeführer ausübte, seine Hunde im Zuge des Aufsichtsdienstes bei sich hatte. Dies bedeutete aber ? angenommen, dass die Angaben des Berufungswerbers der Richtigkeit entsprachen -, dass es von vornherein nicht möglich war, dass ein Hund des Berufungswerbers am 08 06 2004 in der Zeit von 16 30 Uhr bis 20 40 Uhr durchgehend gebellt hätte, weil das Gebell des Hundes des Berufungswerbers jedenfalls mit dem Zeitpunkt der Abfahrt des Berufungswerbers, die nach seinen diesbezüglich glaubhaften und nachvollziehbaren Angaben um 18 00 Uhr des 08 06 2004 erfolgte, beendet gewesen wäre. Den Angaben des Zeugen *** zufolge stammte das Gebell aber durchgehend vom selben Hund.
Andererseits wäre es durchaus möglich, dass - entgegen den Ausführungen des Berufungswerbers - er nicht beide, sondern nur einen Hund während seiner Dienstverrichtung bei sich hatte. Der Zeuge *** gab in der Verhandlung an, dass er sich sicher gewesen wäre, dass das Hundegebell vom Grundstück des Berufungswerbers gekommen sei. Er wohne schon längere Zeit dort, weshalb er die verschiedenen Hunde und deren Gebell unterscheiden könne. Allerdings gestand er zu, dass er den bellenden Hund selbst nicht sah. Seiner Ansicht nach habe es sich um einen dritten Hund des Berufungswerbers gehandelt, zumal er auf Grund eines Gespräches mit Frau *** (einer weiteren Nachbarin), welches kurz nach dem 08 06 2004 stattgefunden habe, wisse, dass der Berufungswerber wieder einen neuen zusätzlichen (dritten) Hund halte. Dabei war ein Irrtum von Frau *** sowie *** nicht auszuschließen, weil der Berufungswerber glaubhaft angab, dass er sich kurz vor dem 08 06 2004 einen Schäferhundwelpen anschaffte, den er als Wachhund auszubilden beabsichtigte. Es war daher durchaus möglich und sogar wahrscheinlich, dass *** jenen Hund, den sich der Berufungswerber erst kurz vor dem 08 06 2004 angeschafft hatte, und nicht einen weiteren dritten Hund, meinte. Weiters erschien es zwar nachvollziehbar, dass der Zeuge *** das Gebell der Hunde in seiner Nachbarschaft, weil er dieses seit längerer Zeit bereits gehört habe, unterscheiden könne, jedoch nicht, dass er auch das Gebell des Hundes, der seinen Angaben zufolge erst vom Berufungswerber angeschafft worden sei, identifizieren konnte, zumal er diesen Hund aus diesem Grund eben nicht bereits seit längerer Zeit hatte wahrnehmen können.
Auf Grund der Aussagen des Berufungswerbers und des Zeugen *** stand zweifelsfrei fest, dass nicht nur der Berufungswerber, sondern auch mehrere andere Bewohner in der *** in ***, darunter auch Nachbarn des Berufungswerbers und des Zeugen *** sowie sonstige Anrainer in der ***, Hunde halten.
Wenngleich dem Zeugen *** zugestanden wird, dass er bereits seit längerem unter Lärmbelästigung durch Hunde leidet, so konnte dennoch im vorliegenden Fall nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass das Hundegebell am 08 06 2004 in der Zeit von 16 30 Uhr bis 20 40 Uhr auf das Gebell eines Hundes des Berufungswerbers zurückzuführen war. Auch die am 08 06 2004 die Erhebungen durchführenden Gendarmeriebeamten konnten keine derartigen Wahrnehmungen machen. Diese trafen unmittelbar nach Verständigung des Gendarmeriepostens nach 20 40 Uhr in der *** in *** ein, wobei sie jedoch zu dieser Zeit kein Hundegebell in der *** wahrnehmen konnten.
Es konnte auf Grund der vorliegenden Beweise weder festgestellt werden, dass im Tatzeitraum durch das Gebell eines Hundes des Berufungswerbers ungebührlicherweise störender Lärm hervorgerufen wurde, noch dass dies nicht der Fall war. Es hatten daher derartige Feststellungen zu unterbleiben.
Da die Begehung der dem Berufungswerber vorgeworfenen Tat nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden konnte, war das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren im Zweifel zugunsten des Beschuldigten einzustellen.
