Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Herrn Günter A. gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 21.04.2004, Zahl 1/06/38723/2003/011, folgendes Erkenntnis:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis vollinhaltlich bestätigt.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Beschuldigte außer dem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von ? 80 zu leisten.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten folgender Tatvorwurf zur Last gelegt:
?Sie haben als Obmann und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ des Vereines S. ?in Salzburg, .. zu verantworten, dass von 06.05.2003 ? 26.05.2003 im Internet unter www.oeh.jobfinder.at (ÖH-Jobbörse-Stellenmarkt für Studenten) das Inserat:
Servicemitarbeiter
Zur Verstärkung unseres Teams für die gehobene Gastronomie. Gute
Bezahlung bei flexiblen Arbeitszeiten und wechselnden Einsatzorten.
Servicekenntnisse von Vorteil.
Tel: 0664/4 ? oder 0662/?
Hr. M.
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geschalten wurde und damit eine den Gegenstand des Gewerbes ?Überlassen von Arbeitskräften? bildende Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen angeboten wurde, was der Ausübung dieses Gewerbes gleichzuhalten ist, ohne im Besitz der hierfür erforderlichen Gewerbeberechtigung zu sein?.
Der Beschuldigte habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 iVm §§ 1 Abs 4 2. Fall, 5, 94 Z 72 Gewerbeordnung 1994 idF BGBl I Nr 111/2002 begangen und wurde über ihn gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von ? 400, Ersatzfreiheitsstrafe 1 Tag und 10 Stunden, verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Beschuldigte durch seinen Vertreter fristgerecht eine mündliche Berufung bei der Behörde eingebracht. Er führt darin im Wesentlichen an, dass es sich um einen gemeinnützigen Verein handle. Es würden Arbeitslose im vorgerückten Alter bzw zum Teil auch schwer vermittelbare Menschen im Verein aufgenommen und versucht für diese einen Job zu finden. Mit der Inseratschaltung im Internet haben sie nur solche Menschen ansprechen wollen, die sie im Verein aufnehmen können. Sie seien sich in keiner Weise bewusst gewesen, mit der Schaltung irgendeine Verwaltungsübertretung begangen zu haben, zumal bei den Vermittlungen selbst kein Gewinn erzielt werde.
In der Sache fand am 25.10.2004 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung statt. Dabei wurde der bevollmächtigte Vertreter des Beschuldigten, Herr Walter M., einvernommen.
Herr M. gab an, vom Verein als Geschäftsleiter angestellt zu sein. Der Beschuldigte sei zur vorgeworfenen Tatzeit Obmann des Vereines gewesen. Er sei aber zwischenzeitlich mit November 2003 in dieser Funktion ausgeschieden. Bei dem Verein können sowohl natürliche Personen als auch Unternehmen Mitglieder sein. Sie würden nur Personen, die Vereinsmitglieder seien, an Unternehmen, welche ebenfalls Vereinsmitglieder seien, weitervermitteln. Für die Vermittlung von Arbeitskräften an Unternehmen würden sie zwischen ?
14 und ? 15 für die Stunde erhalten. An die vermittelten Personen würden dabei ? 9 weitergegeben. Vom Differenzbetrag würden das Büro und der Verwaltungsaufwand beglichen und auch das Gehalt des Geschäftsführers, sowie der Steuerberater bezahlt. Der Verein habe 2002 und 2003 jeweils einen Verlust geschrieben und sei auch für 2004 ein negativer Abschluss zu erwarten. Das vorliegende Inserat habe er ohne Wissen des Beschuldigten geschaltet gehabt. Ihm sei nicht bewusst gewesen, dass dies nicht zulässig sei. Zwischenzeitlich würden keine Inserate mehr geschalten und nur mehr Personen in Zusammenarbeit mit dem Arbeitsmarktservice und der Initiative 40 vermittelt. Der Beschuldigte habe sich als Obmann alle zwei bis drei Monate mit den weiteren Vorstandsmitgliedern des Vereines zu Besprechungen getroffen. Er habe als Geschäftsführer weitgehend freie Hand gehabt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51c VStG durch ein Einzelmitglied fest:
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass seitens des gegenständlichen Vereines S. (?) das gegenständliche Inserat im Internet in der ÖH-Jobbörse geschalten wurde. Der Beschuldigte war zum vorgeworfenen Tatzeitpunkt Obmann dieses Vereines. Unbestritten ist auch, dass der Verein nicht im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung für die Überlassung von Arbeitskräften ist.
Gemäß § 1 Abs 4 2. Satz GewO 1994 wird das Anbieten einer den Gegenstand eines Gewerbes bildenden Tätigkeit an einen größeren Kreis von Personen oder bei Ausschreibungen der Ausübung des Gewerbes gleichgehalten. Bei diesem Anbieten kommt es nicht auf die Absicht des Anbietenden an. Der Tatbestand des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist bereits dann erfüllt, wenn einer an einen größeren Kreis von Personen gerichteten Ankündigung die Eignung zukommt, in der Öffentlichkeit den Eindruck zu erwecken, dass eine unter dem Wortlaut der Ankündigung fallende Tätigkeit entfaltet wird (siehe dazu die bei Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2, § 1, RN 16 zitierte Judikatur).
Inserate in Internetbörsen stellen jedenfalls eine an einen größeren Kreis von Personen gerichtete Ankündigung dar. Die vorliegende Inserateneinschaltung im Internet ist nach Ansicht der Berufungsbehörde objektiv jedenfalls geeignet, den Eindruck zu erwecken, dass seitens der S. Personen im Bereich der Gastronomie gesucht werden, um diese an wechselnden Einsatzorten einzusetzen. Aus dem vorliegenden Internetinserat entsteht für einen objektiven Betrachter somit der Eindruck, dass die S. Dienstleistungen aus dem Bereich der Arbeitskräfteüberlassung und somit gewerbliche Tätigkeiten anbietet.
Mit dem Hinweis, dass es sich nach den Statuten um einen gemeinnützigen Verein handle, kann der Beschuldigtenvertreter in diesem Zusammenhang nichts gewinnen. Für die Frage, ob die von einem Verein entfaltete Tätigkeit der GewO unterliegt, kommt es nicht darauf an, inwieweit der Verein nach dem Vereinsgesetz und seinen Statuten befugt ist, Tätigkeiten in der Absicht auszuüben, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, sondern darauf, inwieweit eine solche Absicht tatsächlich besteht (siehe dazu die bei Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO2 , § 1, RN 13 näher angeführte Judikatur).
Bezogen auf die vorliegende Ankündigung ist jedenfalls festzuhalten, dass sich aus dem Internetinserat kein wie immer gearteter Bezug auf eine gemeinnützige Tätigkeit erkennen lässt und das Inserat an den objektiven Betrachter den Eindruck der Ausübung einer gewerblichen Tätigkeit durch den Verein S. erweckt.
Da der Tatbestand des § 1 Abs 4 2. Satz GewO unabhängig von einer tatsächlichen Gewerbeausübung bereits durch das Anbieten erfüllt ist, war in diesem Zusammenhang auf die Beurteilung der tatsächlich erfolgten Tätigkeit nicht konkret einzugehen. Hinsichtlich des Anbietens einer gewerblichen Tätigkeit ist der Tatbestand nach Ansicht der Berufungsbehörde durch das vorliegende Internetinserat jedenfalls erfüllt.
Es wird daher als erwiesen angenommen, dass durch den Verein eine den Gegenstand eines Gewerbes bildende Tätigkeit (Überlassung von Arbeitskräften) an einen größeren Kreis von Personen angeboten wurde. Für diese Übertretung war der zum Tatzeitpunkt zur Vertretung nach außen Berufene somit der Beschuldigte als damaliger Obmann des Vereines verantwortlich.
Der Hinweis seines Vertreters in der Verhandlung, dass der Beschuldigte von der Schaltung des Inserates nichts gewusst habe, vermag ihn nicht zu entschuldigen, zumal der zur Vertretung nach außen Berufene auch für das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen verantwortlich ist, es sei denn, dass er dargetan hat, alle ihm zumutbaren Schritte unternommen zu haben, um die Übertretung hintan zu halten (Darlegung eines wirksamen Kontrollsystems). Ein solches wirksames Kontrollsystem wurde im vorliegenden Fall weder behauptet, noch ist es sonst hervorgekommen. Nach den Angaben des Vertreters des Beschuldigten ist vielmehr davon auszugehen, dass dieser als Geschäftsleiter weitestgehend freie Hand bei seinen Entscheidungen hatte. Die Übertretung ist daher dem Beschuldigten auch subjektiv zumindest als Fahrlässigkeit vorwerfbar.
Zur Strafbemessung ist festzuhalten:
Gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 ist für die vorliegende Übertretung eine Geldstrafe bis zu ? 3.600 vorgesehen. In Anbetracht des Tatzeitraumes (ca drei Wochen) ist vorliegend von einem nicht bloß unbedeutenden Unrechtsgehalt auszugehen.
Bei der subjektiven Strafbemessung ist als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Beschuldigten zu werten. Der Beschuldigte machte keine näheren Angaben zu seinen Einkommensverhältnissen. Aus der Angabe seines Vertreters, dass sich der Beschuldigte derzeit im Vorruhestand befindet, geht die Berufungsbehörde eher von einer unterdurchschnittlichen Einkommenssituation aus.
Insgesamt erweist sich die verhängte Geldstrafe bei Berücksichtigung des erwähnten nicht mehr unbedeutendem Unrechtsgehaltes auch bei Unbescholtenheit des Beschuldigten und der Annahme einer eher ungünstigen Einkommenssituation nicht als unangemessen, zumal sie sich mit ? 400 ohnedies noch im untersten Bereich des Strafrahmens bewegt.
Die Berufung war daher abzuweisen.
