Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien entscheidet durch sein Mitglied Dr. Osinger über die Berufung der Frau Türkan A gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 13.1.2004, Zl. MBA 20 - S 12175/03, wegen Übertretungen der Gewerbeordnung, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von insgesamt 420 Euro zu bezahlen, das sind 20 % der verhängten Geldstrafen.
Der Magistrat der Stadt Wien erließ gegen die Berufungswerberin ein Straferkenntnis mit folgendem Spruch:
?Sie haben als gewerberechtliche Geschäftsführerin gemäß § 370 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 der D-ges.m.b.H. zu verantworten, dass
I) in der Betriebsanlage dieser Gesellschaft von 11.08.2003 bis 15.12.2003 in Wien, S-straße, Auflagen des rechtskräftigen Genehmigungsbescheides vom 6.8.2001, Zahl: MBA 20 ? BA 884/01 nicht eingehalten waren, als
1) entgegen Auflagenpunkt Nr. 4 des oa. Bescheides kein Nachweis über die elektrische Anlage vorgelegt werden konnte obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Die elektrische Anlage ist binnen 3 Monaten nach Rechtskraft des Bescheides und sodann wenigstens alle 3 Jahre wiederkehrend durch befugte Elektrofachkräfte überprüfen zu lassen. Dabei ist vor Inbetriebnahme bzw. nach einer wesentlichen Änderung oder Erweiterung der elektrischen Anlage diese einer Erstprüfung bzw. einer neuerlichen Erstprüfung unterziehen zu lassen.
Die Überprüfungen haben zumindest eine Besichtigung aller Teile der elektrischen Anlage auf ordnungsgemäßen Zustand (Schutzmaßnahme bei direktem Berühren, Überstrom- bzw. Überlastschutz, Überprüfung auf Vorhandensein von Plänen und Unterlagen etc.), eine Erprobung (z.B. Auslösen der Schutzeinrichtung) und Messung der sicherheitsrelevanten Größen (Schutzmaßnahmen bei indirektem Berühren, Isolationswiderstand, Potenzialausgleich, etc.) zu umfassen.
Die Ergebnisse der Überprüfungen sowie der Überprüfungsumfang sind von befugten Elektrofachkräften in schriftlichen Prüfbefunden zu dokumentieren. Diese sind, sofern es sich um Erstbefunde handelt, auf Bestandsdauer der elektrischen Anlage und soweit Wiederholungsprüfungen betroffen sind, mindestens zwei Überprüfungsintervalle lang in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch Kontrollorgane der Behörden aufzubewahren.",
2) entgegen Auflagenpunkt Nr. 6 des oa. Bescheides kein Nachweis über die Niederdruck-Gasanlage vorgelegt werden konnte obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Die Niederdruck-Gasanlage ist nach den ?Technischen Richtlinien für Einrichtung, Änderung, Betrieb und Instandhaltung von Niederdruck-Gasanlagen" ÖVGW-Richtlinie G 1 (ÖVGW ? TR Gas 1996, Teil 1 bis 4) zu errichten, instandzuhalten und zu betreiben."
Diese Überprüfungen müssen von einem befugten Fachmann durchgeführt werden.
Die Befunde über die Ergebnisse der vorgenommen
Überprüfungen sind schriftlich auf verrechenbarer Drucksorte VD 398 oder inhaltlich gleichwertiger Form aufzuzeichnen. Die Befunde sind in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme der zuständigen Behörde bereitzuhalten.",
3) entgegen Auflagenpunkt Nr. 7 des oa. Bescheides kein Nachweis der Eignung des Abgasfanges der Gasfeuerstätte vorgelegt werden konnte obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Über die Eignungs des Abgasfanges, in welchen die Gasfeuerstätte einmündet, ist ein Befund von einem befugten Fachmann (z.B. Rauchfangkehrer) erstellen zu lassen und in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme der zuständigen Behörde bereitzuhalten.",
4) entgegen Auflagenpunkt Nr. 12 des oa. Bescheides beim Durchgang zwischen Gastraum 1 und Gastraum 2 die Sicherheitsleuchte fehlte obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Es ist eine von Akkumulatoren betriebene Sicherheitsbeleuchtung einzurichten, die bei Ausfall der Hauptbeleuchtung während der Betriebszeit der Betriebsanlage von Akkumulatoren gespeist selbsttätig eine Mindesleuchtdauer von einer Stunde gewährleistet. Die Sicherheitsleuchten sind über Ausgängen und Notausgängen bis zum Freien anzubringen. Die Sicherheitsleuchten sind so zu situieren, dass die Wege deutlich erkennbar sind. Wo es zur Deutlichmachung der Fluchtrichtung erforderlich ist, sind auf den Übergläsern durchscheinende Kennzeichnungen (Richtungspfeile, Schriften, usw.) in grüner Farbe anzubringen.",
5) entgegen Auflagenpunkt Nr. 13 des oa. Bescheides weder ein Nachweis der monatlichen Funktionskontrolle noch der jährlichen Kapazitätskontrolle der Sicherheitsbeleuchtung vorgelegt werden konnte obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Die Sicherheitsbeleuchtung ist in betriebssicherem Zustand zu erhalten und wenigstens einmal monatlich durch eine von der Betriebsleitung bestimmte Person nachweislich einer Funktionskontrolle und wenigstens einmal jährlich durch Unterbrechung der Netzversorgung der Ladegeräte einer Kapazitätskontrolle zu unterziehen. Über alle diese Kontrollen sind Aufzeichnungen zu führen, die in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch behördliche Organe über mindestens zwei Jahre bereitzuhalten sind.",
6) entgegen Auflagenpunkt Nr. 16 des oa. Bescheides die Wand zwischen Heizraum und Lager abgebrochen war. Somit war kein Brandabschluss und auch keine brandhemmende Tür vorhanden obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Folgende Türen sind brandhemmend (T 30) gemäß ÖNORM B 3850 auszuführen: Die Türe vom Heizraum in das Lager sowie die Türe vom Gastraum 2 in den allgemeinen Hauskeller.",
7) entgegen Auflagenpunkt Nr. 24 des oa. Bescheides weder ein Nachweis über die geforderte Brennbarkeitsklasse (B1) noch über die geforderte Qualmbildungsklasse (Q1) des Fußbodenbelages vorgelegt werden konnte obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Als Nachweis über die geforderten Eigenschaften der Bodenbeläge bzw. Vorhänge und Dekorationen sind den jeweiligen ÖNORMen entsprechende Prüfberichte einer akkredidierten Prüfstelle in der Betriebsanlage zur behördlichen Einsichtnahme bereitzuhalten.
Den Prüfberichten müssen entweder Bestätigungen der Verlegefirma, aus denen hervorgeht, dass die verlegten Produkte mit jenen in den Prüfberichten gleichartig sind oder die Musterstücke der Beläge angeschlossen sein.",
8) entgegen Auflagenpunkt Nr. 25 des oa. Bescheides in der Küche kein Handfeuerlöscher vorhanden war obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Als Erste Löschhilfe müssen in den Gasträumen 1 und 2 jeweils 1 Wasserlöscher (geeignet für die Brandklassen A, B mit einer Nettofüllmenge von mindestens 9l) leicht erreichbar, gut sichtbar und stets gebrauchsfähig bereitgehalten werden. Nicht einsehbare Aufstellungsorte der tragbaren Feuerlöscher müssen mit Hinweistafeln gemäß ÖNORM Z 1000 gekennzeichnet sein.",
9) entgegen Auflagenpunkt Nr. 26 des oa. Bescheides der Handfeuerlöscher im Gastraum 1 zuletzt im August 1997, der im Gastraum 2 im 2001; also beide vor mehr als zwei Jahren überprüft obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Die tragbaren Feuerlöscher müssen der ÖNORM F 1050 oder der europäischen Norm EN 3 entsprechen und müssen mindestens alle zwei Jahre von einer fachkundigen Person (Löschwart) nachweisbar überprüft werden.",
10) entgegen Auflagenpunkt Nr. 36 des oa. die Sessel in den Gasträumen nicht mit Gleitunterlagen ausgestatten waren obwohl dieser Auflagenpunkt lautet wie folgt:
?Die Sessel und Tische in den Gasträumen sind mit Gleitunterlagen (z.B. aus Filz, Gummi) zu versehen, die gegebenenfalls zu erneuern sind.", sowie dass
II) diese Gesellschaft die mit Bescheid vom 6.8.2001, Zahl: MBA 20 ? BA 884/01 rechtskräftig genehmigte Betriebsanlage in Wien, S-straße im unter I) genannten Zeitraum in genehmigungspflichtig geänderter Form betrieben hat ohne die erforderliche Bewilligung erwirkt zu haben, als
1) aus dem Gastraum 2 links der Ausgang auf die S-straße augenscheinlich nicht vorhanden war; durch die damit verbundene Verringerung der Fluchtmöglichkeiten kann es zur Gefährdung von Gästen kommen sowie
2) im Gastraum 2 links Anzeichen für Livemusikveranstaltungen (2 Mikrofone, 1 Mischpult und eine aufgeständerte Lautsprecherbox) auf einem Podium vorgefunden wurden; Livemusikveranstaltungen können zur Lärmbelästigung von Nachbarn führen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
ad I)
§ 367 Z 25 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit der Auflage Nr. 4 (ad 1), Nr. 6 (ad 2), Nr. 7 (ad 3), Nr, 12 (ad 4), Nr. 13 (ad 5), Nr. 15 (ad 6), Nr. 24 (ad 7), Nr. 25 (ad 8), Nr. 26 (ad 9), Nr. 36 (ad 10) des Bescheides vom 6.8.2001, Zahl: MBA 20 ? BA 884/01. ad II)
§ 366 Abs 1 Z 3 in Verbindung mit § 81 Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl. Nr. 194/1994 in der geltenden Fassung. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
ad I) 10 Geldstrafen zu je EUR 189,-- oder Ersatzfreiheitsstrafe von je 1 Tag 8 Stunden; gesamt: EUR 1.890,--, Summe der Ersatzfreiheitsstrafen 1 Woche 6 Tage 8 Stunden
gemäß § 367 Einleitungssatz in Verbindung mit § 370 Abs 1 GewO 1994
ad II) Geldstrafe von EUR 210,-- oder Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag 12 Stunden
gemäß § 366 Abs 1 Z 3 in Verbindung mit § 81 Abs 1 sowie 370
Abs 1 GewO 1994,
sohin insgesamt:
Geldstrafen von EUR 2100,-- oder Ersatzfreiheitsstrafe von 2
Wochen 18 Stunden
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
EUR 210,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher EUR 2.310,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
Laut Begründung des Straferkenntnisses waren bei Bemessung der Strafe die ungünstigen persönlichen Verhältnisse der Berufungswerberin (kein Einkommen, Schulden in Höhe von ca. 100 000 Euro, laut Niederschrift vom 13.1.2004) berücksichtigt worden. Als erschwerend hatte die Erstbehörde einschlägige Vorstrafen gewertet, als mildernd die Tatsache, dass sie die Taten aus Unbesonnenheit begangen habe.
Die vorliegende, fristgerecht erhobene Berufung richtet sich ausschließlich gegen die Höhe der verhängten Geldstrafen. Dazu bringt die Berufungswerberin vor, sie befinde sich in einer desaströsen finanziellen Lage und habe sehr hohe Schulden. Ihre monatlichen Ausgaben seien viel höher als die Einnahmen. Die Strafe sei zu hoch bemessen, sie ersuche um deutliche Herabsetzung bzw. Erlass der Strafe. Ihr tue ihr Verhalten leid und sie werde in Zukunft alle gewerberechtlichen Vorschriften einhalten. Zum Beweis ihrer finanziellen Lage gebe sie diverse Unterlagen zum Akt. Sie habe ca. 80.000 Euro Schulden.
Vorgelegt wurden ein Vollstreckungsauftrag des Finanzamtes mit einem ausgewiesenen Rückstand von 7.493,92 Euro, Zahlscheine für Miete in Höhe von insgesamt 922,36 Euro, Versicherungsprämien über 402,28 Euro, Strom in Höhe von 750 Euro, eine Kreditrate in Höhe von 253,56 Euro mit Kreditvertrag über eine Summe von 17 828,46 Euro, Kosten für einen Endbefund in Höhe von 89,20 Euro, einen Soforterlag für Verwaltungsstrafen in Höhe von 176,47 Euro, eine Rechnung der Steuerberatung über 6.201,61 Euro, sowie ein Kontoauszug, welcher einen Sollstand von 3009,82 Euro ausweist.
Da sich die Berufung ausschließlich gegen die Höhe der verhängten Geldstrafe richtet, ist das angefochtene Straferkenntnis hinsichtlich des Schuldausspruches in Rechtskraft erwachsen. Es war daher nur über das Strafausmaß zu entscheiden.
Dazu wurde erwogen:
Gemäß § 367 Z 25 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 ? zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 84d Abs 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Gemäß § 366 Abs 1 Z 3 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3 600 ? zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81).
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Maße das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen für gewerbliche Betriebsanlagen bzw. am Betrieb genehmigungspflichtig geänderter gewerblicher Betriebsanlagen erst nach Vorliegen der Genehmigung, wodurch ein gefahrloses Betreiben der Betriebsanlage gewährleistet werden soll. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Taten an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering.
Dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist nicht hervorgekommen, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen und es kann daher das Verschulden der Berufungswerberin nicht als geringfügig angesehen werden. Nach dem vorliegenden Akteninhalt war die Berufungswerberin zum Tatzeitpunkt wegen einer einschlägigen Übertretung rechtskräftig bestraft. Diese Vormerkung war als erschwerend zu werten.
Gemäß § 33. Z 1 StGB ist es insbesondere ein Erschwerungsgrund wenn der Täter mehrere strafbare Handlungen derselben oder verschiedener Art begangen oder die strafbare Handlung durch längere Zeit fortgesetzt hat.
Als Untergrenze für die ?längere Zeit" im Sinne des § 33 Z 1 StGB ist ein Vierteljahr anzusehen (VwGH 8.8.1996, 96/10/0069). Als erschwerend war daher auch der angelastete lange Tatzeitraum zu werten.
Die Berufungswerberin hat bereits im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahren durch die von ihr veranlasste (nachträgliche) Mängelbehebung und schließlich im Berufungsschriftsatz durch die Bekundung, dass ihr ihr Verhalten leid tue, einen solchen positiven Gesinnungswandel offenbart, der als abgelegtes reumütiges Geständnis im Sinne des § 34 Abs 1 Z 17 StGB strafmildernd wirkt.
Der auf einen besonderen, augenblicklichen Willensimpuls abstellende Strafmilderungsgrund der Tatbegehung aus ?Unbesonnenheit" (§ 34 Abs 1 Z 7 StGB) kommt im Bereich des Verwaltungsstrafrechts, soweit dort nicht ausnahmsweise Vorsatzdelikte zu ahnden sind, nicht zur Anwendung. Eine von einer gewerberechtlichen Geschäftsführerin geschilderte drückende, an eine Notlage heranreichende private finanzielle Situation bildet im Verwaltungsstrafverfahren wegen Nichteinhaltung von Bescheidauflagen bzw. genehmigungsloser Änderung ihrer Betriebsanlage dann keinen speziellen Milderungsgrund im Sinne des § 34 Abs 1 Z 10 StGB (?drückende Notlage"), wenn dem rechtmäßigen Alternativverhalten nicht überwiegend finanzielle Gründe entgegengestanden sind und die versäumte Handlung trotz Fortbestehen der Probleme nachgeholt werden konnte.
In Ansehung dieser Strafzumessungskriterien, insbesondere zweier Erschwerungs- und nur eines Milderungsgrundes, erscheinen die von der Erstbehörde festgesetzten, jedenfalls (zum Teil sogar weit) unter 10 % der Höchstbeträge gelegenen Strafen selbst unter Berücksichtigung der sehr ungünstigen persönlichen Verhältnisse der Berufungswerberin angemessen und nicht überhöht. Eine Herabsetzung kam daher nicht in Betracht, zumal die Erstbehörde bei der Strafbemessung den Erschwerungsgrund des langen Tatzeitraumes noch nicht berücksichtigt hatte.
