Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Frau Ayse A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. L., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 19.7.2004, Zahl 1/06/34978/2004/004, folgendes Erkenntnis:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben. Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten Folgendes vorgeworfen:
?Sie haben als betreibende Gewerbeinhaberin zu verantworten, dass am Standort in Salzburg, .., die mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 31.7.2002, Zl. 5/01/29863/2002/013, gewerbebehördlich genehmigte Betriebsanlage eines mobilen Kebap-Imbiss-Anhängers im Zeitraum 27.11.2003 bis 2.5.2004 insofern in genehmigungspflichtiger Form nach Änderung betrieben wurde, als an den Anhänger ein hölzerner als Lager genutzter Anbau mit den grundrisslichen Abmessungen von 3,75 m x 2,20 m aus Holzständer-Konstruktion mit Bretterausfachung und Pultdach-Konstruktion mit einer Traufenhöhe von 2,30 m sowie ein hölzerner als Verabreichungsbereich genutzter Anbau mit den grundrisslichen Abmessungen von 7,35 m x 2,50 m aus Holzständerkonstruktion mit Bretterausfachung und Pultdachkonstruktion mit einer Traufenhöhe von 2,30 m betrieben wurden, ohne im Besitz der hiefür erforderlichen Genehmigung gem. § 81 Gewerbeordnung zu sein, obwohl der Betrieb der Anlage in der erweiterten Form geeignet ist, Kunden, welche die Betriebsanlage zu Konsumationszwecken aufsuchen, durch die erhöhte Brandgefahr, ausgehend von der Beheizung ggst. Holzkonstruktionen, zu gefährden.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 366 Abs 1 Z 3 zweiter Fall iVm §§ 81 Abs 1 und 74 Abs 2 Z 1 Gewerbeordnung 1994 idF BGBl I Nr 111/2002
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
Geldstrafe von Euro 500,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 18 Stunden gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994.?
Gegen dieses Straferkenntnis hat die Beschuldigte durch ihren Rechtsvertreter fristgerecht eine Berufung eingebracht. Darin bringt sie im Wesentlichen vor, dass die beiden Anbauten am Kebab-Stand zum Zeitpunkt ihres Erwerbes im November 2003 bereits vorhanden gewesen seien. Ihr sei vom Verkäufer zugesichert worden, dass die entsprechenden behördlichen Genehmigungen eingeholt worden seien. Die beiden Anbauten seien nach Auskunft des Vorgängers bereits im Jänner 2003 errichtet worden. Sie habe diese weder errichtet noch geändert. Sie habe nach Kauf des Kebab-Standes diesen im guten Glauben, dass der Vorgänger die entsprechenden behördlichen Genehmigungen eingeholt habe, weiter betrieben. Ihr sei kein schuldhaftes Verhalten vorzuwerfen.
Die Berufungsbehörde hat in weiterer Folge vom Magistrat Salzburg den gegenständlichen Betriebsanlagenakt beigeschafft und führte am 18.1.2005 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durch, in welcher die wesentlichen Aktenteile verlesen wurden.
Die Vertreterin der Beschuldigten führte ergänzend aus, dass zum Zeitpunkt der Errichtung der vorliegenden Betriebsanlagenänderung diese gemäß § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 nicht genehmigungspflichtig gewesen sei und die Beschuldigte daher auch nicht wegen Betriebes nach genehmigungspflichtiger Änderung bestraft werden könne.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51c VStG durch ein Einzelmitglied fest:
Aus der vorliegenden Aktenlage ergibt sich folgender Sachverhalt:
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Salzburg vom 31.7.2002, Zahl 5/01/29863/2002/013, wurde dem damaligen Konsenswerber Yener T. die gewerbebehördliche Betriebsanlagengenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines mobilen Kebab-Imbiss-Anhängers am Standort ? (Gelände Firma ?) im vereinfachten Genehmigungsverfahren erteilt, indem festgestellt wurde, dass diese Betriebsanlage die Beschaffenheit des § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 aufweist. Im Jänner 2003 erfolgten durch den damaligen Rechtsvorgänger der Beschuldigten die im Spruch näher angeführten Anbauten an den mobilen Imbiss-Stand. Die Beschuldigte selbst hat die Betriebsanlage im November 2003 mit den angeführten Anbauten erworben und in weiterer Folge betrieben. Am 12.5.2004 fand durch die Gewerbebehörde (Betriebsanlagenbehörde) eine betriebsanlagenrechtliche Überprüfung des Imbiss-Standes statt. Dabei wurden die festgestellten Anbauten näher beschrieben. Der Amtssachverständige stellte fest, dass ein elektrischer Heizstrahler mit offenen Glühwänden in der Nähe der Holzbauteile vorgefunden wurde. An die Beschuldigte erging damals mit Verfahrensanordnung gemäß § 360 Abs 1 GewO 1994 die Aufforderung, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herzustellen und die gewerberechtlich nicht genehmigten Teile der Betriebsanlage unverzüglich zu beseitigen. Kurz danach wurde das vorliegende Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet.
Der Sachverhalt stützt sich auf den vorliegenden Betriebsanlagenakt und den Strafakt und ist insofern unbestritten.
Die Beschuldigte rechtfertigt sich im Wesentlichen mit mangelndem Verschulden und wendet ergänzend ein, dass die vorliegenden Änderungen nicht genehmigungspflichtig gewesen seien.
Hinsichtlich des Verschuldenseinwandes bringt sie vor, dass sie auf die Zusage des Voreigentümers, dass die erforderlichen Genehmigungen vorhanden seien, vertraut habe. Mit diesem Vorbringen allein kann ein mangelndes Verschulden nicht dargetan werden, zumal für einen Gewerbeinhaber bei Erwerb einer bestehenden Betriebsanlage jedenfalls die Verpflichtung besteht, sich über den Genehmigungsstand der Betriebsanlage ausreichend zu erkundigen. Die Beschuldigte hätte gegebenenfalls bei der Gewerbebehörde (Betriebsanlagenbehörde) nachfragen müssen bzw. sich den gewerbebehördlichen Genehmigungsbescheid vom Veräußerer vorlegen lassen müssen, was aber unbestritten nicht erfolgt ist.
Hinsichtlich der Frage der Genehmigungspflicht der vorliegenden Anlagenänderung ist die Berufung aber im Ergebnis berechtigt.
Es geht zwar der von der Beschuldigtenvertreterin vorgebrachte Verweis auf § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 ins Leere, da diese Bestimmung vom Verfassungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 5.3.2003, Zl. G 210/02, ersatzlos aufgehoben wurde. Im vorgeworfenen Tatzeitraum (27.11.2003 bis 12.5.2004) war daher § 81 Abs 2 Z 7 GewO 1994 für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes nicht mehr anwendbar. Die Berufungsbehörde erachtet im vorliegenden Fall aber die Bestimmung des § 81 Abs 2 Z 9 leg cit für anwendbar. Nach § 81 Abs 2 Z 9 GewO 1994 ist eine Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 GewO 1994 jedenfalls nicht gegeben bei Änderungen, die das Emissionsverhalten der Anlage nicht nachteilig beeinflussen.
Im vorliegenden Fall stützt die erstinstanzliche Behörde die Genehmigungspflicht der vorliegenden Betriebsanlagenänderung auf Belange des Kundenschutzes (Beeinträchtigung des Brandschutzes). Feststellungen, dass durch die vorgeworfenen Änderungen auch das Emissionsverhalten der Betriebsanlage nachteilig beeinflusst werde, sind seitens der Erstbehörde nicht erfolgt. Eine mögliche nachteilige Beeinflussung des Emissionsverhaltens ergibt sich nach dem vorliegenden Sachverhalt auch nicht für die Berufungsbehörde.
Für eine nur die Belange des Kundenschutzes beeinflussende Betriebsanlagenänderung besteht somit gemäß § 81 Abs 2 Z 9 GewO 1994 keine Genehmigungspflicht nach § 81 Abs 1 leg cit. Es besteht für eine solche Betriebsanlagenänderung gemäß § 81 Abs 3 GewO 1994 bloß eine vorherige Anzeigepflicht bei der Betriebsanlagengenehmigungsbehörde.
Demgemäß kommt für den vorliegenden Sachverhalt auch keine Strafbarkeit gemäß § 366 Abs 1 Z 3 GewO (welcher nur auf genehmigungspflichtige Änderungen abstellt) in Betracht, sondern allenfalls ein Strafvorwurf wegen § 368 GewO iVm § 1 Abs 2 Z 9 und Abs3 GewO. Ein solcher Strafvorwurf ist vorliegend aber nicht erfolgt.
Es war daher das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
