Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Volker-Georg Wurdinger über die Berufung des Herrn F. M., XY (im Weiteren kurz Berufungswerber genannt), vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. B. H., XY, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Lienz vom 21.04.2004, Zl VK-778-2004, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm den §§ 24, 51, 51c und 51e VStG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der ursprünglich verhängten Strafen in Höhe von insgesamt Euro 175,00, sohin Euro 35,00, zu bezahlen.
Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Lienz vom 21.04.2004, Zl VK-778-2004, wird dem Berufungswerber vorgeworfen wie folgt:
"Tatzeit: 22.02.2004 um 23.50 Uhr
Tatort: Sillian, auf der B100 bei Strkm. 142,400
Fahrzeug: Sattelkraftfahrzeug, XY und XY
1. Sie haben das KFZ gelenkt, obwohl das Fahren mit Lastkraftfahrzeugen mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 7,5 t in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr verboten ist. Ausgenommen von diesem Fahrverbot sind Fahrten mit lärmarmen Fahrzeugen, bei denen eine Bestätigung nach § 8b Abs 4 KDV 1967 mitgeführt wird. Eine solche Bestätigung wurde von ihnen nicht mitgeführt.
2. Sie haben dieses Fahrzeug gelenkt, wobei sie unberechtigt die grüne Tafel ,L? führten, da die Gültigkeit des Lärmarmzertifikates am 15.01.2004 abgelaufen war, sodass die Voraussetzungen für ein lärmarmes Kraftfahrzeug im Sinn des § 8b KDV nicht mehr gegeben waren.
Der Beschuldigte hat dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
1.
2.
§ 26a Abs 1 KDV"
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über den Beschuldigten zu 1. gemäß § 99 Abs 2b StVO eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 125,00, Ersatzarrest 24 Stunden, und zu 2. gemäß § 134 Abs 1 KFG eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 50,00, Ersatzarrest 12 Stunden, unter gleichzeitiger Festsetzung von Verfahrenskosten verhängt.
In der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung wird ausgeführt wie folgt:
"In umseitig bezeichneter Rechtssache erhebt der Beschuldigte gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 21.04.2004, ZI VK-778-2004, binnen offener Frist durch den ausgewiesenen Vertreter das Rechtsmittel der
BERUFUNG
an den Unabhängigen Verwaltungsgerichtshof in Tirol und fuhrt aus wie folgt:
Dem Beschuldigten wird zur Last gelegt, er habe am 22. um 23:50 Uhr in Sillian, auf der B 100 das Sattelkraftfahrzeug, XY und XY gelenkt,
1.
wobei das Fahren mit Lastkraftfahrzeugen mit einem höchst zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 7,5 t in der Zeit von 22:00 Uhr bis 05:00 Uhr verboten ist. Ausgenommen von diesem Fahrverbot sind Fahrten mit lärmarmen Kraftfahrzeugen, bei denen eine Bestätigung nach § 8b Abs 4 KDV 1967 mitgeführt wird. Eine solche Bestätigung sei nicht mitgeführt worden,
2.
wobei er unberechtigt die grüne Tafel "L" führte, da die Gültigkeit des Lärmarmzertifkates am 15.01.2003 abgelaufen sei, sodass die Voraussetzungen für ein lärmarmes Kraftfahrzeug im Sinne des § 8 b KDV nicht mehr gegeben gewesen sei.
Das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz wird zur Gänze angefochten.
1. Zum Sachverhalt:
Das gegenständliche Sattelzugfahrzeug wurde am 01. März 2002 vom Amt der Niederösterreichischen Landesregierung gemäß § 31 KFG 1967 genehmigt.
Beweis: Prüfungsbericht vom 01. März 2002
Das Fahrzeug selbst wurde ungefähr 1 1/2 Monate später, am 15. 04. 2002, zugelassen.
Beweis: Zulassungsschein
Gemäß § 8 b Abs 3 KDV gilt die Bestätigung des Herstellers oder seines Bevollmächtigten im Zulassungsstaat gemäß Abs 2 leg cit zwei Jahre ab dem Zeitpunkt der Ausstellung.
Da es sich um ein neues Fahrzeug handelte ging der Beschuldigte davon aus, dass das Lärmarmzertifikat zugleich nach der Erstzulassung ausgestellt worden ist, wie es auch der gängigen Praxis entspricht.
Unter diesen Umständen wäre die gegenständliche Fahrt auch unter die Ausnahme des § 42 Abs 6 lit c StVO gefallen. Die Fahrt erfolgte innerhalb von 2 Jahren ab der Erstzulassung.
Erst im Zuge der Anhaltung wurde der Beschuldigte darauf aufmerksam gemacht, dass die Gültigkeit kurze Zeit vorher abgelaufen war.
II. Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Gemäß § 22 VStG gilt im Verwaltungsstrafverfahren das Kumulationsprinzip. Das bedeutet, dass für jedes Delikt eine eigene Strafe, somit nebeneinander mehrere Strafen zu verhängen sind.
Eine Ausnahme von diesem Kumulationsprinzip besteht nach der Rechtssprechung in den Fällen der unechten bzw scheinbaren Idealkonkurrenz.
Diese besteht dann, wenn der Täter zwar nur eine deliktische Handlung begangen hat, die jedoch Merkmale mehrerer Deliktstypen aufweist, wobei aber mit der Unterstellung unter einen Deliktstypus der Unrechtsgehalt voll erfasst wird.
Im gegenständlichen Fall liegt eine unechte bzw scheinbare Idealkonkurrenz in Form der Konsumtion vor.
Von Konsumtion zweier Deliktstatbestände spricht man dann, wenn eine wertende Beurteilung ergibt, dass
der Unwert des einen Deliktes von der Strafdrohung gegen das andere Delikt miterfasst wird, wie dies insbesondere im Falle der Verletzung desselben Rechtsgutes anzunehmen ist (vgl VwGH vom 23.09.1970, Zahl 0678/68),
die Verwirklichung des einen Tatbestandes zwingend die Verwirklichung des anderen nach sich zieht (vgl VwGH vom 08.11.1995, Zahl 95/03/0149).
Dem Beschuldigten wird zu Strafpunkt 1 zur Last gelegt, er habe ein näher beschriebenes KFZ gelenkt, obwohl er eine Bestätigung nach § 8b Abs 4 KDV 1967 nicht mitgeführt habe.
Der Beschuldigte war bei Fahrtantritt der festen Überzeugung, dass das Lärmarmzertifikat noch ungefähr 2 Monate gilt. Gemäß § 8 b Abs 5 KDV sind bei Fahrzeugen, welche die Voraussetzungen gemäß Abs 1 leg cit. erfüllen mit der Grünen Tafel "L" zu kennzeichnen. Aus diesem Grunde führte der Beschuldigte auch die grüne Tafel "L".
Wenn nun der Beschuldigte die Gültigkeit des Lärmzertifikates irrtümlich falsch annimmt und deshalb gegen gegenständliches Fahrverbot verstößt, so zieht diese Übertretung auch zwingend das unberechtigte Führen der grünen Tafel "L" mit sich.
Durch die Bestrafung nach § 42 Abs 6 StVO ist jedenfalls der gesamte Unrechtsgehalt des Täterverhaltens erfasst.
Eine Kumulation im Sinne des § 22 VStG ist daher nicht zulässig und verstößt gegen das in Artikel 4 des 7. ZPEMRK verankerten "Doppelbestrafungsverbot"
III. Absehen von der Strafe:,
Gemäß § 21 VStG kann die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen.
Das Verschulden kann im gegenständlichen Fall nur als sehr gering angesehen werden, da entgegen der gängigen Praxis das Lärmarmzertifikat bereits einige Zeit vor der Erstzulassung ausgestellt worden war.
Unmittelbar nach der Anhaltung wurde erneut ein Lärmarmzertifikat für gegenständliches Fahrzeug ausgestellt. Die Folgen sind daher als unwesentlich zu bezeichnen, da das Fahrzeug sowohl vor, während und auch nach der Anhaltung lärmarm unterwegs war und somit keinen Nachteil für Mensch und Umwelt bewirkte.
Die Annahme der Behörde wonach es in der heutigen Zeit, in der es zahlreiche von Nachtlärm geplagte Anrainer von Straßen gebe, wichtig sei, der Einhaltung dieser Bestimmungen besonderes Augenmerk zu widmen mag stimmen, doch ging vom Fahrzeug des Beschuldigten kein übergebührlicher Lärm aus, da er sämtliche Voraussetzungen gemäß § 8b Abs 1 KDV erfüllte. Die Folgen der Übertretung sind somit jedenfalls geringfügig.
Trotz der Verwendung des Wortes "kann" ermächtigt § 21 VStG die Behörde nicht zur Ermessensübung. Sie ist vielmehr als eine Anordnung zu verstehen, die die Behörde im Rahmen gesetzlicher Gebundenheit ermächtigt, bei Zutreffen der im ersten Satz angeführten weiteren Kriteriums mit einer Ermahnung vorzugehen. Für die Annahme, dass der Behörde in Fällen, in denen die tatbestandsbezogenen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 Abs 1 VStG erfüllt sind, eine Wahlmöglichkeit zwischen einem Strafausspruch und dem Absehen von einer Strafe offen stehe, bleibt bei gebotener verfassungskonformer Auslegung kein Raum (VWGH 28. 10, 1980, Zi 86/18/0109). Der Beschuldigte hat, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen, einen Anspruch darauf, dass von dieser Bestimmung Gebrauch gemacht wird.
Im gegenständlichen Fall liegen die Voraussetzungen des § 21 Abs 1 VStG vor und wäre im Hinblick auf die Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen und eine Ermahnung als tat und schuldangemessen auszusprechen.
IV. Begründungsmängel:
1.)
Gemäß § 58 Abs 2 und § 60 AVG sind Bescheide zu begründen. Das innere Ausmaß der Begründung wird durch das von der Rechtsordnung anerkannte Rechtsschutzinteresse der Partei bestimmt (VwGH 26.06.1959, Slg 5.007 A, 05.03.1982, 81/08/0016 ua).
Die Bescheidbegründung hat auf jede strittige Sach und Rechtsfrage von Relevanz einzugehen (VwGH 25.10.1994, 94/14/0016).
Es wurde im gegenständlichen Fall unterlassen, in beide Richtungen zu ermitteln, also nicht nur um den Beschuldigten zu belasten, sondern auch um ihn zu entlasten.
Die Behörde hat daher gegen Verfahrensbestimmungen verstoßen und verletzte das Parteiengehör des Beschuldigten auf das Gröbste.
Die Begründung eines Bescheides hat Klarheit über die tatsächlichen Annahmen der Behörde und ihre rechtlichen Erwägungen zu schaffen (VwGH 14.11.1947, SIg 206 A). Weiters muss aus der Begründung hervorgehen, ob die Behörde die Grundlage ihrer Entscheidung in einem einwandfreien Verfahren gewonnen hat und ob die von der Behörde gezogenen Schlüsse dem Gesetz folgerichtigen Denkens entsprechen (VwGH 06.03.1978, 1211/77 ua).
Die Behörde genügt ihrer Begründungspflicht gemäß § 60 AVG dann jedenfalls nicht, wenn im Verwaltungsverfahren vom Beschuldigten Argumente vorgebracht werden, von denen nicht von vorne herein erkennbar ist, dass sie unzutreffend sind oder an der Sache vorbeigehen, und die Behörde im Bescheid auf diese Argumente nicht eingeht bzw diese nicht würdigt (vgl VwGH 18.05. 1981, 81/12/0027).
2,)
Das Verfahren selbst wurde nicht ordnungsgemäß durchgeführt. Das behördliche Ermittlungsverfahren ist ein Inquisitionsverfahren, das heißt, dass Richter und Ermittler in einer Person vereint sind. Das Verwaltungsstrafverfahren kennt keine Trennung zwischen anklagendem und entscheidendem Organ. Die zuständige Behörde hat daher sowohl den staatlichen Verfolgungsanspruch geltend zu machen als auch über den Strafanspruch zu entscheiden. Allerdings ist die Behörde nach § 25 Abs 2 VStG verpflichtet, die der Entlastung des Beschuldigten dienenden Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Die Behörde hat im laufenden Verfahren die Pflicht, die erforderlichen Ermittlungen anzustellen.
Diese Verfahrensart verlangt von der Behörde somit, dass in beide Richtungen ermittelt wird, also nicht nur um den Beschuldigten zu belasten, sondern auch um ihn zu entlasten. Daher wäre es von der erkennenden Behörde notwendig gewesen, die vom Beschuldigten vorgebrachten konkreten Tatsachen und dafür angebotenen Beweisen zu bestätigen oder zu widerlegen. Die erkennende Behörde jedoch hat keinen einzigen diesbezüglichen Verfahrensschritt gesetzt, der zur Entlastung des Beschuldigten führen könnte.
Die Behörde ist verpflichtet, für die Durchführung aller zur Klarstellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise zu sorgen und auf das Parteivorbringen, soweit es für die Feststellung des Sachverhaltes von Bedeutung sein kann, einzugehen. Sie kann sich daher nicht über erhebliche Behauptungen und Beweisanträge ohne Ermittlungen und Begründungen hinwegsetzen (VwGH 11.06.1968, 189/68,27.06.1980, 3073/79).
Ein Verstoß gegen dieses Inquisitionsprinzip stellt eine Verletzung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechtes auf ein faires Strafverfahren dar.
Bei der Beweiswürdigung kann vom freien Ermessen der Verwaltungsbehörde keine Rede sein. Freies Ermessen käme nur dann in Betracht, wenn es sich darum handelt, aufgrund eines bereits festgestellten Sachverhaltes nach Maßgabe von Ermessungsbestimmungen eine Entscheidung zu treffen, während die freie Beweiswürdigung eine ganz andere Verfahrensstufe, und zwar die Beurteilung der Beweismittel für einen erstfestzustellenden Sachverhalt betrifft (VwGH 21.02.1975 Slg 8769 A).
V. Mangelhaftigkeit der Strafbemessung.
Auch bei der Strafmessung obliegt es der Behörde, gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG, die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen in der gesetzmäßigen Ausmessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen. Als Rechtsfrage stellt sich hierbei für die
Behörde die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens und Familienverhältnisse des Beschuldigten im Rahmen des gegebenen Strafsatzes die dem Unrechts und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen, also bei der Strafbemessung auf objektive und subjektive Kriterien der Tat Bedacht zu nehmen (VwGH 28.10.1976, 195/76, 31.01.1979 Slg 9755 A, 29.10.1982, 81/02/0039, 18.11.1986, 86/07/0183 ua).
Ein Begründungsmangel ist bei der Strafbemessung nur dann nicht von Bedeutung, wenn Über den Beschwerdeführer die Mindeststrafe verhängt wurde (VwGH 12.10.1978, Slg 9654 A).
Der Satz in der Begründung des Straferkenntnisses dass gemäß § 19 VStG bei der Strafbemessung die Einkommens, Vermögens und Familienverhältnisse berücksichtigt worden seien, ist eine Scheinbegründung (VwGH 24.02.1981 Slg 10378 A).
Die Höhe der Strafe wird ausdrücklich als zu hoch und den Grundsätzen der Strafbemessung widersprechend angefochten.
Aus diesen Gründen wird gestellt der
ANTRAG
1.)
Die Bezirkshauptmannschaft Lienz möge gemäß § 64 a AVG mittels Berufungsvorentscheidung im Verwaltungsstrafverfahren, Zl VK-778-2004 der Berufung Folge geben, das angefochtene Straferkenntnis vom 21.04.2004 aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 VStG einstellen; in eventu
2.)
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol wolle in Stattgebung dieser Berufung das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 21.04.2004, ZI VK-778-2004, aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 VStG einstellen, in eventu die Geldstrafe schuld und tatangemessen auf die Mindeststrafe herabsetzen!
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol, Zl 2004/21/027, sowie in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Lienz, Zl VK-778-2004.
Aufgrund der aufgenommenen Beweismittel steht folgender entscheidungswesentliche Sachverhalt fest:
Aufgrund der Ausführungen in der Anzeige des Gendarmerieposten Sillian sowie den damit korrespondierenden Ausführungen des Berufungswerbers in seinen Stellungnahme sowie in der Berufung selbst, steht das im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgeworfene Verhalten in tatsächlicher Hinsicht als unwidersprochen fest.
Tatsache ist weiters, dass das Lärmzertifikat gemäß § 8b KDV am 15.01.2004 seine Gültigkeit verloren hat. Obwohl der Berufungswerber mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 29.03.2004 aufgefordert worden ist, seine Einkommens, Vermögens und Familienverhältnisse bekannt zu geben, hat er dies bis heute nicht getan.
Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifels und widerspruchsfrei aus dem vorliegenden Akteninhalt.
Da sich der Berufungswerber in seiner Verteidigung lediglich auf einen Rechtsirrtum beruft, konnte die Aufnahme weiterer Beweismittel, insbesondere auch die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben. Die Lösung der gegenständlichen Angelegenheit reduziert sich auf die Klärung der dahinter stehenden Rechtsfrage.
Rechtlich ist der festgestellte Sachverhalt zu würdigen wie folgt:
Gemäß § 42 Abs 6 StVO ist das Fahren mit Lastkraftfahrzeugen mit einem höchsten zulässigen Gesamtgewicht von mehr als 7,5 t in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr verboten, ausgenommen sind lediglich Fahrten mit lärmarmen Kraftfahrzeugen, bei denen eine Bestätigung nach § 8b Abs 4 KDV mitgeführt wird.
Im gegenständlichen Fall steht außer Streit, dass die Bestätigung nach § 8b Abs 4 KDV bereits am 15.01.2004 abgelaufen war.
Der Berufungswerber hat sich fahrlässigerweise darauf verlassen, dass das "Lärmzertifikat" gleichzeitig mit der Zulassung des von ihm gelenkten Sattelkraftfahrzeuges am 15.04.2004 ausgestellt worden ist und somit seine Gültigkeit bis 15.04.2004 angedauert hätte.
Dem Berufungswerber als Berufskraftfahrer hätte es bei der ihm zumutbaren Sorgfalt jedoch möglich sein müssen, die Unrichtigkeit seiner Rechtsansicht bereits vor Fahrtantritt zu überprüfen. Vollkommen zu Recht hat daher die Erstbehörde ein Verschulden des Berufungswerbers in Form von Fahrlässigkeit angenommen. Der Berufungswerber hätte sich keinesfalls damit begnügen dürfen, das Zulassungsdatum im Zulassungsschein zu kontrollieren, er hätte auf jeden Fall Einsicht in das Lärmzertifikat nehmen müssen, was er offensichtlich nicht getan hat.
Das Verschulden des Berufungswerbers ist geradezu deliktstypisch und kann keinesfalls von einem derart minderen Grad des Verschuldens ausgegangen werden, der eine Anwendung des § 21 VStG rechtfertigen würde.
Aus den oben gepflogenen Feststellungen ergibt sich zweifelsfrei, dass die grüne Tafel "L" vom Berufungswerber ebenfalls zu Unrecht am Sattelkraftfahrzeug angebracht war.
Entgegen der Rechtsansicht des Berufungswerbers handelt es sich bei der unberechtigten Führung der grünen "L-Tafel" und dem Befahren von öffentlichen Straßen mit Lastkraftfahrzeugen mit einem Gesamtgewicht von mehr als 7,5 t in der Zeit von 22.00 Uhr bis 05.00 Uhr um zwei vollkommen verschiedene Delikte, sodass die Regeln des Doppelbestrafungsverbotes auf den gegenständlichen Fall keinesfalls zur Anwendung kommen können; bei der Frage, ob gegen das Doppelbestrafungsverbot verstoßen worden ist, ist immer zu prüfen, ob der Deliktstypus der einen strafbaren Handlung den Unrechts und Schuldgehalt des Deliktstypus der anderen strafbaren Handlung vollständig erschöpft, denn nur in einem solchen Fall steht der drohenden Doppelbestrafung das verfassungsrechtliche Verbot gemäß Art 4 Abs 1 des 7. Zusatzprotokolles zur Europäischen Menschenrechtskonvention entgegen.
Im gegenständlichen Fall hat der Berufungswerber einerseits gegen ein Fahrverbot verstoßen und andererseits hat er unberechtigterweise eine Tafel am Kraftfahrzeug angebracht. Beide strafbaren Handlungen unterliegen sohin einem vollkommen verschiedenen Deliktstypus, auch wenn die beiden Straftaten zugegebenermaßen einen gewissen logischen Zusammenhang aufweisen.
Was nunmehr die Höhe der verhängten Strafe anbelangt, so ist hiezu auszuführen, dass in der Berufung die Höhe der von der Erstbehörde gewählten Strafen bemängelt wird, gleichzeitig werden aber Angaben zu den Einkommens, Vermögens und Familienverhältnissen des Berufungswerbers offenbar bewusst nicht getätigt.
Prinzipiell ist auszuführen, dass hinsichtlich Spruchpunkt 1. im Gesetz ein Strafrahmen bis zur Höhe von Euro 726,00 und zu Spruchpunkt 2. im Gesetz ein Strafrahmen bis zur Höhe von Euro 2.180,00 vorgesehen ist. In beiden Fällen ist die Erstbehörde bei der Strafbemessung im untersten Bereich des möglichen Strafrahmens geblieben. Auch unter Annahme bescheidenster Einkommens und Vermögensverhältnisse kommt daher einer Strafherabsetzung nicht in Betracht. Die Bestrafung in der von der Erstbehörde gewählten Höhe war dringend notwendig, um den Berufungswerber in Zukunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
Der Kostenspruch stützt sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
Insgesamt war daher spruchgemäß zu entscheiden.
