TE Vwgh Erkenntnis 2001/10/22 2001/19/0048

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Bayjones, Dr. Schick und Dr. Hinterwirth als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Schlegel, über die Beschwerde der Dr. KS in S, vertreten durch Dr. Edeltraud Fichtenbauer, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Kärntner Ring 10, gegen den auf Grund eines Beschlusses des Ausschusses für Leistungsangelegenheiten ausgefertigten Bescheid der Landesgeschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Niederösterreich vom 11. Mai 2001, Zl. LGS NÖ/JUR/12181/2001, betreffend Arbeitslosengeld, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin stand nach der Aktenlage im Bezug einer Aufwandsentschädigung als Mandatarin der Stadtgemeinde S. Seit November 2000 betrug diese Entschädigung S 10.502,-- brutto monatlich.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 19. April 2001 die Zuerkennung von Arbeitslosengeld. Mit Bescheid der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice Gmünd vom 20. April 2001 wurde dieser Antrag mangels Arbeitslosigkeit abgewiesen. Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, die Beschwerdeführerin erhalte einen Amtsbezug als Mandatarin der Stadtgemeinde S in der Höhe von S 10.502,-- brutto monatlich. Hiedurch werde die Grenze des § 5 Abs. 2 ASVG (für 2001: S 4.076,--) überschritten. Arbeitslosigkeit liege daher nicht vor.

Die Beschwerdeführerin erhob Berufung. Unter Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. November 2000, Zl. 2000/08/0133, vertrat sie die Auffassung, der von ihr bezogene Aufwandersatz als Mandatarin der Stadtgemeinde S sei kein das Vorliegen der Arbeitslosigkeit ausschließendes Einkommen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 11. Mai 2001 gab diese der Berufung keine Folge. Nach Wiedergabe des Verwaltungsgeschehens sowie der angewendeten Gesetzesbestimmungen führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei Stadträtin für Kultur, Soziales, Kinder und Familie der Stadtgemeinde S. Sie erhalte aus dieser Tätigkeit eine monatliche Entschädigung nach dem Niederösterreichischen Landes- und Gemeindebezügegesetz, LGBl. 1005-0 (im Folgenden: NÖ GBezG), in Höhe von S 10.502,-- brutto. Auch sei die Beschwerdeführerin nach dem Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz kranken- und unfallversichert.

Nach den Bestimmungen des Einkommensteuergesetzes stelle der Bezug aus der politischen Funktion eines Stadtrates ein Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit dar. Dieses habe die Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs. 2 ASVG von S 4.076,-- überstiegen. Es liege daher gemäß § 12 Abs. 6 lit. a AlVG Arbeitslosigkeit nicht vor. Der in der Berufung erstattete Hinweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. November 2000 gehe ins Leere, zumal seit Einführung des Strukturanpassungsgesetzes, BGBl. Nr. 297/1995, bei der Beurteilung der Arbeitslosigkeit auf den Einkommensbegriff gemäß § 36a AlVG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988, BGBl. Nr. 400/1988 (im Folgenden: EStG), abzustellen sei. Nach § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. b EStG stelle aber der in Rede stehende Bezug ein Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit dar und sei daher auch im Sinne des § 12 Abs. 6 lit. a AlVG als Einkommen aus nichtselbstständiger Arbeit zu qualifizieren. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, dass ein Dienstverhältnis nicht vorliege. Unter einer Beschäftigung im Sinne des § 12 AlVG sei jegliche Tätigkeit, die Erwerbszwecken (das heißt der fortlaufenden Schaffung von Einkünften in Geld oder Güterform) diene, zu verstehen. Diesem Begriff entspreche die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Stadträtin, zumal aus ihr ein Einkommen bezogen werde, welches als Erwerbsquelle dazu bestimmt sei, den Lebensunterhalt mitzufinanzieren. Hinzu komme, dass die Beschwerdeführerin nach dem Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz seit 1. Jänner 2000 in die Kranken- und Unfallversicherung einbezogen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erachtet sich erkennbar in ihrem subjektiven Recht auf Zuerkennung des Arbeitslosengeldes verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Da es sich beim Anspruch auf Arbeitslosengeld um einen zeitraumbezogenen Anspruch handelt, war vorliegendenfalls die Rechtslage zwischen der am 19. April 2001 erfolgten Antragstellung auf Arbeitslosengeld und der Zustellung des angefochtenen Bescheides an die Beschwerdeführerin am 14. Mai 2001 maßgeblich.

Das AlVG stand in diesem Zeitraum in der Fassung der BGBl. I Nr. 33/2001 bzw. ab 9. Mai 2001 in jener des BGBl. I Nr. 47/2001 in Geltung.

§ 12 und § 36a AlVG lauteten in beiden Fassungen des Gesetzes (auszugsweise):

"§ 12. (1) Arbeitslos ist, wer nach Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses keine neue Beschäftigung gefunden hat.

...

(3) Als arbeitslos im Sinne der Abs. 1 und 2 gilt insbesondere nicht:

     a)        wer in einem Dienstverhältnis steht;

     b)        wer selbstständig erwerbstätig ist;

     c)        wer ein Urlaubsentgelt nach dem Bauarbeiter-

Urlaubsgesetz 1972, BGBl. Nr. 414, in der jeweils geltenden

Fassung bezieht, in der Zeit, für die das Urlaubsentgelt gebührt;

     d)        wer, ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im

Betrieb des Ehegatten, der Eltern oder Kinder tätig ist;

     e)        wer eine Freiheitsstrafe verbüßt oder auf

behördliche Anordnung in anderer Weise angehalten wird;

     f)        wer in einer Schule oder einem geregelten Lehrgang -

 so als ordentlicher Hörer einer Hochschule, als Schüler einer Fachschule oder einer mittleren Lehranstalt - ausgebildet wird oder, ohne dass ein Dienstverhältnis vorliegt, sich einer praktischen Ausbildung unterzieht;

g) wer an mehr als 16 Tagen im Kalendermonat vorübergehend erwerbstätig ist oder aus vorübergehender Erwerbstätigkeit im Kalendermonat ein Nettoeinkommen (§ 21a Abs. 2) erzielt, welches den Höchstbetrag (das ist der mit der Anzahl der Tage im Kalendermonat vervielfachte des Arbeitslosengeldes höchstmögliche tägliche Grundbetrag zuzüglich der Hälfte des der Geringfügigkeitsgrenze für den Kalendermonat gemäß § 5 Abs. 2 ASVG entsprechenden Betrages, bei Anspruch auf Familienzuschläge überdies zuzüglich den mit der Anzahl der Tage im Kalendermonat vervielfachten Familienzuschlägen) übersteigt, für diesen Kalendermonat;

     h)        ein Lehrbeauftragter in den Semester- und

Sommerferien;

     i)        wer beim selben Dienstgeber eine Beschäftigung

aufnimmt, deren Entgelt die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, es sei denn, dass zwischen der vorhergehenden Beschäftigung und der neuen geringfügigen Beschäftigung ein Zeitraum von mindestens einem Monat gelegen ist.

...

(6) Als arbeitslos gilt jedoch,

a) wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt, das die im § 5 Abs. 2 ASVG angeführten Beträge nicht übersteigt, wobei bei einer Beschäftigung als Hausbesorger im Sinne des Hausbesorgergesetzes, BGBl. Nr. 16/1970, der Entgeltwert für die Dienstwohnung und der pauschalierte Ersatz für Materialkosten unberücksichtigt bleiben;

...

§ 36a. (1) Bei der Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit (§ 12 Abs. 6 lit. a bis e), des Anspruchs auf Familienzuschlag (§ 20 Abs. 2 und 5), und für die Anrechnung auf die Notstandshilfe ist nach den folgenden Absätzen vorzugehen.

(2) Einkommen im Sinne dieses Bundesgesetzes ist das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 (EStG 1988), BGBl. Nr. 400, in der jeweils geltenden Fassung, zuzüglich den Hinzurechnungen gemäß Abs. 3 und dem Pauschalierungsausgleich gemäß Abs. 4. ...

...

(5) Das Einkommen ist wie folgt nachzuweisen:

1. bei Personen, die zur Einkommensteuer veranlagt werden, durch die Vorlage des Einkommensteuerbescheides für das Kalenderjahr, in dem die Leistung nach diesem Bundesgesetz bezogen wird, und bis zum Vorliegen dieses Bescheides auf Grund einer jeweils monatlich im Nachhinein abzugebenden Erklärung des selbstständig Erwerbstätigen und geeigneter Nachweise;

2. bei Einkünften aus nicht selbstständiger Arbeit durch die Vorlage einer aktuellen Lohnbestätigung;

..."

§ 25 Abs. 1 Z. 4 lit. b EStG in der hier maßgeblichen Fassung dieser Bestimmung nach dem BGBl. I Nr. 142/2000 lautet (auszugsweise):

"§ 25. (1) Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:

...

     4.        ...

     b)        ..., weiters Bezüge, Auslagenersätze und Ruhe-

(Versorgungs-)Bezüge, die Bürgermeister, Vizebürgermeister (Bürgermeister-Stellvertreter), Stadträte und Mitglieder einer Stadt-, Gemeinde- oder Ortsvertretung sowie deren Hinterbliebene auf Grund gesetzlicher Regelung erhalten.

..."

§ 91 Abs. 1 und § 572 Abs. 8 ASVG in der hier maßgeblichen Fassung dieser Bestimmungen durch die Novelle BGBl. I Nr. 139/1997 lauten:

     "§ 91. (1) Als Erwerbseinkommen gilt, sofern in diesem

Bundesgesetz nicht anderes bestimmt wird, bei einer

     1.        unselbstständigen Erwerbstätigkeit das aus dieser

Tätigkeit gebührende Entgelt;

     2.        selbstständigen Erwerbstätigkeit der auf den

Kalendermonat entfallende Teil der nachgewiesenen Einkünfte aus dieser Tätigkeit. Hinsichtlich der Ermittlung des Erwerbseinkommens aus einem land(forst)wirtschaftlichen Betrieb ist § 292 Abs. 5 und 7 entsprechend anzuwenden.

Die im § 1 Z 4 lit. c des Teilpensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 138/1997, genannten Bezüge sind dem Erwerbseinkommen aus einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit gleichzuhalten.

...

§ 572. ...

...

(8) § 91 Abs. 1 dritter Satz in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 139/1997 ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Bezüge, die nicht schon von § 23 Abs. 2 des Bezügegesetzes, BGBl. Nr. 273/1972, in der am 31. Juli 1997 geltenden Fassung umfasst waren, nur dann als Erwerbseinkommen gelten, wenn die jeweilige Funktion, auf Grund deren diese Bezüge gebühren, nach dem 31. Dezember 2000 erstmals oder neuerlich angetreten wird."

Die Bezüge von Stadträten von Städten, die nicht über ein eigenes Statut verfügten, waren von § 23 Abs. 2 des Bezügegesetzes in seiner am 31. Juli 1997 geltenden Fassung nicht erfasst.

§ 1 Z. 4 des Teilpensionsgesetzes, BGBl. I Nr. 138/1997, lautet:

"§ 1. In diesem Bundesgesetz bedeuten die Begriffe

...

     4.        Erwerbseinkommen:

     a)        das Entgelt aus einer unselbstständigen

Erwerbstätigkeit,

     b)        das Einkommen aus einer selbstständigen

Erwerbstätigkeit, ausgenommen Ansprüche aus der Verwertung von

Urheberrechten, sowie

     c)        die Bezüge der

     ...

cc) in auf Grund des § 1 Abs. 2 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre ergehenden landesgesetzlichen Vorschriften ...

...

genannten Organe oder Funktionäre,

wenn das Erwerbseinkommen die jeweils geltende Geringfügigkeitsgrenze gemäß § 5 Abs. 2 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 189/1955, übersteigt."

Gemäß § 1 Abs. 2 des Bezügebegrenzungsgesetzes hat die Landesgesetzgebung die Bezüge für Funktionen in Ländern und Gemeinden innerhalb der Obergrenzen des § 1 Abs. 1 leg. cit. festzulegen, wobei der Bezug nach quantitativen und qualitativen Kriterien für Länder und Gemeinden abzustufen ist.

§ 1 Abs. 1 Z. 10 lit. b des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes, BGBl. Nr. 200/1967 in der hier maßgeblichen Fassung dieser Bestimmung nach der Novelle BGBl. I Nr. 10/1999, lautet:

"§ 1. (1) In der Kranken- und Unfallversicherung sind, sofern nicht eine Ausnahme nach den §§ 2 oder 3 gegeben ist, versichert:

...

     10.        ...

     b)        die Bürgermeister und die übrigen Mitglieder der

Gemeindevertretungen sowie die Ortsvorsteher (Ortsvertreter), sofern sie nicht Mitglieder der Gemeindevertretung sind;"

§ 21 Abs. 3, § 24 Abs. 1, § 29 und § 44 Abs. 1 und 2 der Niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973, LGBl. 1000-0 in der hier maßgeblichen Fassung dieses Gesetzes nach der 8. Novelle LGBl. 1000-10, lauten:

"§ 21

Pflichten der Mitglieder des Gemeinderates

...

(3) Die Mitglieder des Gemeinderates haben an den Sitzungen des Gemeinderates teilzunehmen. ...

...

§ 24

Gemeindevorstand

(1) Der Gemeindevorstand besteht aus dem(n) Vizebürgermeister(n) und den geschäftsführenden Gemeinderäten. In Stadtgemeinden führen der Gemeindevorstand und die geschäftsführenden Gemeinderäte die Bezeichnung Stadtrat. ...

...

§ 29

Entschädigungen

Das Amt als Mitglied des Gemeinderates oder als Ortsvorsteher ist ein Ehrenamt. Inwieweit den Mitgliedern des Gemeinderates und den Ortsvorstehern für den mit der Ausübung ihres Mandates oder Amtes verbundenen Aufwand eine Entschädigung gebührt, wird durch eigenes Gesetz geregelt.

...

§ 44

...

(1) Der Gemeinderat, der Gemeindevorstand (Stadtrat) und die Gemeinderatsausschüsse fassen ihre Beschlüsse in Sitzungen.

(2) Der Gemeinderat, der Gemeindevorstand (Stadtrat) sowie die Gemeinderatsausschüsse treten zu ihren Sitzungen nach Bedarf zusammen. Der Gemeinderat hat jedenfalls mindestens einmal in jedem Vierteljahr, der Gemeindevorstand (Stadtrat) einmal in zwei Monaten zusammenzutreten."

§ 6 NÖ GBezG in der Fassung dieser Bestimmung nach der Novelle LGBl. 1005-6 lautet:

"§ 6

Entschädigung der Mitglieder des Gemeindevorstandes

und der Ortsvorsteher

Den Mitgliedern des Gemeindevorstandes, mit Ausnahme der Vizebürgermeister, und den Ortsvorstehern gebührt eine monatliche Entschädigung im Ausmaß von höchstens 30 v.H. des Amtsbezuges des Bürgermeisters."

Auch in der Verwaltungsgerichtshofbeschwerde vertritt die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf das bereits im Berufungsverfahren zitierte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes die Auffassung, ihr Einkommen aus ihrer Tätigkeit als Stadträtin stehe der Annahme von Arbeitslosigkeit gemäß § 12 AlVG nicht entgegen.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte bereits mehrmals über die arbeitslosenversicherungsrechtliche Bedeutung von "Politikereinkünften" zu entscheiden. Er hat im Erkenntnis vom 13. November 1990, Slg. Nr. 13.308/A, im Falle eines Bürgermeisters einer niederösterreichischen Gemeinde, der eine monatliche Funktionsgebühr in der Höhe von S 8.003,-- erhalten hatte, den Anspruch auf Arbeitslosengeld bejaht.

Im Erkenntnis vom 30. September 1994, Slg. Nr. 14.130/A, hatte der Verwaltungsgerichtshof zu beurteilen, ob neben Einkünften aus einer Tätigkeit einer Abgeordneten zum Nationalrat im Falle der Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses Arbeitslosengeld zustehe. Der Verwaltungsgerichtshof hatte diese Frage in Weiterentwicklung der erwähnten Vorjudikatur vom 13. November 1990 verneint. Die Tätigkeit einer politischen Mandatarin mit Einkünften im Sinne des Bezügegesetzes entspreche - anders als der im genannten Vorerkenntnis behandelte Typus des Gemeindemandatars im Sinne der Niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973 - in ihrer Wertigkeit dem weiten Beschäftigungsbegriff des § 12 Abs. 1 AlVG.

Schließlich vertrat der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 2000/08/0133, die Auffassung, das Einkommen aus einer Tätigkeit als Bezirksrat nach der Wiener Stadtverfassung stehe der Arbeitslosigkeit im Verständnis des § 12 AlVG nicht entgegen.

Vorliegendenfalls ist zu beurteilen, ob das Einkommen aus der Tätigkeit einer Stadträtin einer niederösterreichischen Stadtgemeinde, welche nicht über ein eigenes Statut verfügt, der Arbeitslosigkeit im Verständnis des § 12 Abs. 1 AlVG entgegen steht.

Festzuhalten ist zunächst, dass die Beschwerdeführerin nicht unter die in § 12 Abs. 3 lit. a bis i AlVG genannten Beispielsfälle der Nicht-Arbeitslosigkeit fällt. Insbesondere steht sie als Stadträtin einer niederösterreichischen Stadtgemeinde nicht in einem Dienstverhältnis im Verständnis des § 12 Abs. 3 lit. a leg. cit. Freilich fallen unter den Begriff "Beschäftigung" im Verständnis des § 12 Abs. 1 AlVG nicht nur die in § 12 Abs. 3 AlVG angeführten Tätigkeiten. Das bedeutet aber nicht, dass jede mit einem Einkommen verbundene Tätigkeit darunter zu subsumieren ist. Die in § 12 Abs. 3 AlVG aufgezählten Tätigkeiten geben vielmehr die Richtung an, in der der Beschäftigungsbegriff des Abs. 1 zu interpretieren ist. Demnach ist mit einer Beschäftigung im Sinne des § 12 Abs. 1 AlVG eine Erwerbstätigkeit gemeint. Gemeinsames Merkmal sowohl der selbstständig als auch der unselbstständig Erwerbstätigen ist aber, dass sie eine nachhaltige Tätigkeit entfalten, die (ihrem Typus nach) die Schaffung von Einkünften in Geld oder Güterform bezweckt. Dabei setzt die Nachhaltigkeit dieser Tätigkeit voraus, dass bei den Erwerbstätigen die Absicht besteht, die Tätigkeit bei sich bietender Gelegenheit zu wiederholen und aus der ständigen Wiederholung eine Erwerbsquelle zu machen (vgl. zu all dem das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 13. November 1990 mit weiteren Hinweisen).

In diesem Erkenntnis leitete der Verwaltungsgerichtshof in der Folge aus der in der Niederösterreichischen Gemeindeordnung 1973 vorgenommenen Ausgestaltung der Funktion eines Bürgermeisters ab, dass dessen Tätigkeit nicht (primär) der Schaffung von Einkünften in Geld- oder Güterform dient. Auf die Begründung dieses Erkenntnisses wird gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen.

Es kann nun aber keinem Zweifel unterliegen, dass das - in aller Regel mit einer geringeren zeitlichen Inanspruchnahme (vgl. hiezu insbesondere § 21 Abs. 3 erster Satz und § 44 Abs. 2 der Niederösterreichischen Gemeindeordnung) verbundene - Amt des Stadtrates, für welches das NÖ GBezG lediglich eine "Entschädigung" im Ausmaß von höchstens 30 v.H. des Amtsbezuges des Bürgermeisters vorsieht, vom niederösterreichischen Landesgesetzgeber in einer Weise ausgestaltet wurde, welche dem Begriff der "Erwerbstätigkeit" noch wesentlich ferner liegt als die des Bürgermeisters. In diesem Zusammenhang sei auch auf die Entscheidungsgründe des bereits zitierten hg. Erkenntnisses vom 15. November 2000 verwiesen, in welchem die Annahme, Bezirksräte nach der Wiener Stadtverfassung seien erwerbstätig, insbesondere auch im Hinblick auf deren geringe zeitliche Mindestbeanspruchung für Sitzungen (welche jener von Stadträten nach der Niederösterreichischen Gemeindeordnung in etwa vergleichbar ist), als unzutreffend qualifiziert wurde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in dem zitierten Erkenntnis vom 13. November 1990 seine Auffassung, das Einkommen aus der Tätigkeit als Bürgermeister einer niederösterreichischen Gemeinde stünde der Annahme der Arbeitslosigkeit gemäß § 12 AlVG nicht entgegen, insbesondere auch aus der geschichtlichen Entwicklung des § 253a Abs. 2 ASVG abgeleitet. Seit der Fassung dieser Bestimmung durch die 39. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 590/1983, falle nämlich die vorzeitige Alterspension bei Arbeitslosigkeit mit dem Tag weg, an dem der (die) Versicherte eine unselbstständige oder selbstständige Erwerbstätigkeit mit einem bestimmte Grenzbeträge übersteigenden Einkommen aufnehme. Durch die 44. ASVG-Novelle, BGBl. Nr. 609/1987, sei dem ersten Satz des § 253a Abs. 2 leg. cit. folgender Satz eingefügt worden: "Als Erwerbseinkommen auf Grund einer Erwerbstätigkeit gelten auch die im § 23 Abs. 2 des Bezügegesetzes bezeichneten Bezüge." Der Verwaltungsgerichtshof vertrat in diesem Zusammenhang die Auffassung, dem § 12 AlVG liege ein dem § 253a Abs. 2 ASVG vergleichbares Verständnis des Begriffes "Erwerbstätigkeit" zu Grunde.

Mit diesen Ausführungen legte der Verwaltungsgerichtshof klar, dass sich der die Arbeitslosigkeit ausschließende Begriff der "Beschäftigung" in § 12 Abs. 1 AlVG am Begriff der "Erwerbstätigkeit" im Verständnis des ASVG, insbesondere insoweit diese den Wegfall der vorzeitigen Alterspension bei Arbeitslosigkeit bewirkt, orientiert.

Bis zum Inkrafttreten des Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetzes 1997 enthielten § 253a Abs. 3 in Verbindung mit § 253b Abs. 1 Z. 4 ASVG Regelungen, welche jener des § 253a Abs. 2 ASVG in der Fassung der 44. ASVG-Novelle vergleichbar waren. Dort hieß es nämlich:

"Vorzeitige Alterpension bei Arbeitslosigkeit

§ 253a. ...

...

(3) Die Pension gemäß Abs. 1 fällt mit dem Tag weg, an dem der (die) Versicherte eine Erwerbstätigkeit ausübt, die das Entstehen eines Anspruches gemäß § 253b Abs. 1 Z 4 ausschließen würde. ...

...

Vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer

§ 253b. (1) Anspruch auf vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer hat der Versicherte nach Vollendung des 60. Lebensjahres, die Versicherte nach Vollendung des 55. Lebensjahres, wenn

...

4. der (die) Versicherte am Stichtag (§ 223 Abs. 2) weder ... noch aus sonstigen selbstständigen oder unselbstständigen Erwerbstätigkeiten ein Erwerbseinkommen bezieht, das das gemäß § 5 Abs. 2 lit. c jeweils in Betracht kommende Monatseinkommen übersteigt; als Erwerbseinkommen auf Grund einer sonstigen Erwerbstätigkeit gelten auch die im § 23 Abs. 2 des Bezügegesetzes bezeichneten Bezüge. ..."

Durch die Novellierung des ASVG durch das Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetzes 1997 entfiel in § 253b Abs. 1 Z. 4 der zweite Halbsatz. Gleichzeitig wurde dem § 91 Abs. 1 ASVG ein dritter Satz eingefügt, demgemäß die in § 1 Z. 4 lit. c des Teilpensionsgesetzes genannten Bezüge dem Erwerbseinkommen aus einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit gleichzuhalten sind.

Für das Inkrafttreten des § 91 Abs. 1 ASVG in der Fassung dieser Novelle wurde die oben wiedergegebene Übergangsbestimmung des § 572 Abs. 8 ASVG geschaffen. In den Erläuterungen zu diesen Bestimmungen (886 BlgNR 20. GP, 102) heißt es:

"Im Gleichklang mit dem Entwurf eines Bundesgesetzes über das Zusammentreffen von öffentlich rechtlichen Pensionsansprüchen mit Erwerbseinkommen (Teilpensionsgesetz) sollen in Hinkunft die im Bezügebegrenzungsgesetz umschriebenen Bezüge politischer Organwalter und öffentlicher Funktionäre als Erwerbseinkommen gelten. Zu berücksichtigen sind danach die Bezüge der im § 1 des Bundesbezügegesetzes sowie in den §§ 1 Abs. 1 und 2 und 10 Abs. 1 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre (bzw. auf dessen Grundlage erlassener Landesgesetze) genannten Organe oder Funktionäre. Bezüge, die bisher nicht als Erwerbseinkommen im sozialversicherungsrechtlichen Sinne galten, sollen auf Grund einer Übergangsbestimmung erst bei Funktionsausübung ab dem Jahr 2001 Berücksichtigung finden."

In den Erläuterungen zum Teilpensionsgesetz, 885 BlgNR

20. GP, 58, heißt es:

"... Das Erwerbseinkommen umfasst grundsätzlich alle Einkünfte aus selbstständiger und unselbstständiger Erwerbstätigkeit sowie die Bezüge der Organe der Gesetzgebung und der Vollziehung aller Gebietskörperschaften. ..."

Nach diesen Erläuterungen könnte auch in der Regelung des "Aufwandersatzes" für Mitglieder des Gemeindevorstandes in § 6 NÖ GBezG ungeachtet seiner Bezeichnung eine auf Grund des § 1 Abs. 2 des Bundesverfassungsgesetzes über die Begrenzung von Bezügen öffentlicher Funktionäre ergangene landesgesetzliche Vorschrift im Verständnis des § 1 Z. 4 lit. c sublit. cc des Teilpensionsgesetzes erblickt werden.

Damit hätte sich unter anderem auch für Stadträte im Verständnis der Niederösterreichischen Gemeindeordnung ergeben, dass ihre Bezüge einem (anspruchshindernden) Erwerbseinkommen aus einer die Pflichtversicherung begründenden Erwerbstätigkeit im Verständnis des ASVG gleichzuhalten wären, jedoch bloß insoweit, als sie in den durch § 572 Abs. 8 ASVG eingeschränkten Anwendungsbereich des § 91 Abs. 1 dritter Satz ASVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 139/1997 fallen.

Ob sich hiedurch auch der Beurteilungsmaßstab für das Bestehen von Arbeitslosigkeit im Verständnis des § 12 Abs. 1 AlVG geändert hat, kann im Falle der Beschwerdeführerin dahingestellt bleiben, weil aus den Feststellungen des angefochtenen Bescheides nicht zu entnehmen ist, dass diese ihre Funktion erst nach dem 31. Dezember 2000 erstmals oder neuerlich angetreten hätte. Insbesondere ergibt sich aus der Aktenlage, dass die Beschwerdeführerin auch schon während des Jahres 2000 Bezüge in der von der belangten Behörde für das Jahr 2001 festgestellten Höhe erhalten hat.

Hat die Beschwerdeführerin aber ihre Funktion als Stadträtin schon vor dem 31. Dezember 2000 angetreten, so war § 91 Abs. 1 dritter Satz ASVG in der Fassung der Novelle BGBl. I Nr. 139/1997 auf sie nicht anwendbar. Selbst wenn man die Auffassung vertreten wollte, durch diese Bestimmung hätte der Begriff der die Arbeitslosigkeit ausschließenden Beschäftigung insoweit eine Erweiterung erfahren, als davon auch Bezüge politischer Mandatare im Verständnis des § 91 Abs. 1 ASVG mitumfasst wären, träfe dies dennoch nicht auf die Bezüge der Beschwerdeführerin, die ihr Mandat schon vor dem 31. Dezember 2000 angetreten hat, zu.

Der Verwaltungsgerichtshof sieht sich daher auch angesichts der durch das Arbeits- und Sozialrechts-Änderungsgesetz 1997 vorgenommenen Novellierungen des ASVG im vorliegenden Fall nicht veranlasst, von den in der zitierten Vorjudikatur, insbesondere im hg. Erkenntnis vom 13. November 1990, dargelegten Erwägungen abzugehen.

Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Bezüge von Stadträten gemäß § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. b EStG als solche aus nichtselbstständiger Arbeit gelten. Der Begriff der die Arbeitslosigkeit ausschließenden "Beschäftigung" im Verständnis des § 12 Abs. 1 AlVG orientiert sich eben nicht an den entsprechenden einkommensteuerrechtlichen Bestimmungen, sondern, wie oben dargelegt, zum einen an der Ausgestaltung der Tätigkeit, aus der das Einkommen erzielt wird, und zum anderen am Begriffsverständnis des (anspruchshindernden) Einkommens aus Erwerbstätigkeit nach dem ASVG. In diesem Zusammenhang ist weiter anzumerken, dass auch nach der für das Erkenntnis vom 13. November 1989 maßgeblichen Rechtslage im Jahr 1989 die Bezüge von Bürgermeistern gemäß § 25 Abs. 1 Z. 4 lit. b EStG in der Stammfassung BGBl. Nr. 400/1988 Einkünfte aus nichtselbstständiger Arbeit waren.

Ebenso wenig vermag der Hinweis der belangten Behörde auf § 36a Abs. 1 und 2 AlVG zu einem gegenteiligen Ergebnis führen. Nach diesen Bestimmungen, die für die Feststellung des Einkommens für die Beurteilung des Vorliegens von Arbeitslosigkeit nach § 12 Abs. 6 lit. a bis e gelten, wird unter "Einkommen" im Sinne dieses Bundesgesetzes das Einkommen gemäß § 2 Abs. 2 EStG mit den in § 36a Abs. 2 AlVG umschriebenen Modifikationen verstanden. Der Frage, in welcher Höhe Einkommen bezogen wird, ist jedoch - wie in der Beschwerde zutreffend ausgeführt wird - die Frage vorgeschaltet, ob dieses Einkommen auf Grund einer die Arbeitslosigkeit im Verständnis des § 12 AlVG ausschließenden Erwerbstätigkeit bezogen wird oder nicht (vgl. hiezu etwa die Regelung des § 12 Abs. 6 lit. a: "Wer aus einer oder mehreren Beschäftigungen ein Entgelt erzielt" bzw. in lit. c: "Wer auf andere Art selbstständig erwerbstätig ist bzw. selbstständig arbeitet und daraus ein Einkommen gemäß § 36a erzielt", sowie die auf die letztgenannte Bestimmung gestützten Ausführungen im hg. Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 96/08/0183).

Konsequenterweise sah sich der Verwaltungsgerichtshof auch in seinem Erkenntnis vom 15. November 2000, Zl. 2000/08/0133, welches einen im Jahr 2000 gelegenen Anspruchszeitraum betraf, nicht veranlasst, im Hinblick auf § 36a AlVG von den Erwägungen des Erkenntnisses vom 13. November 1990 abzugehen.

Schließlich orientiert sich der Begriff der eine Arbeitslosigkeit ausschließenden Erwerbstätigkeit auch nicht am Bestehen einer Versicherungspflicht in der Kranken- und Unfallversicherung nach § 1 Abs. 1 Z. 10 lit. b des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes. In diesem Zusammenhang sei ebenfalls darauf hingewiesen, dass die diesbezügliche Versicherungspflicht für Bürgermeister auch schon auf § 1 Abs. 1 Z. 10 lit. b des Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetzes in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 35/1973 zurückgeht. Auch insofern ist gegenüber dem zitierten Vorerkenntnis keine maßgebliche Rechtsänderung eingetreten. Die durch die 25. Novelle zum Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz mit 1. Jänner 2000 in Kraft getretenen Änderungen betrafen lediglich die Aufhebung von Subsidiaritätsbestimmungen.

Aus all diesen Erwägungen war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994. Neben der Pauschalgebühr für den Ersatz des Schriftsatzaufwandes können Kosten aus dem Titel der Umsatzsteuer nicht zugesprochen werden (vgl. die bei Dolp, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit3, 687 wiedergegebene Judikatur).

Wien, am 22. Oktober 2001