Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch Dr. Fenzl als Vorsitzenden, Mag. Mag. Dr. Tessar als Berichter und Mag. Burda als Beisitzerin über die Berufung des Herrn Roman K, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1. und 8. Bezirk, vom 28.1.2005, Zl. MBA 1/8-130/2003, mit welchem I. der Antrag vom 12.1.2005, auf Zustellung des Straferkenntnisses vom 28.9.2004, GZ MBA 1/8-S/17671/04, gemäß § 17 Zustellgesetz zurückgewiesen wurde und II. der Antrag vom 12.1.2005, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist des Straferkenntnisses vom 28.9.2004, GZ MBA 1/8- S/17671/04, gemäß § 71 AVG als verspätet zurückgewiesen wurde, wie folgt entschieden:
I. Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung hinsichtlich Spruchpunkt I. keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich bestätigt.
II. Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung hinsichtlich Spruchpunkt II. Folge gegeben und der angefochtene Bescheid diesbezüglich behoben.
Der Spruch des erstinstanzlichen Bescheides lautet wie folgt:
?I. Der Antrag vom 12.1.2005, auf Zustellung des Straferkenntnisses vom 28.9.2004, GZ MBA 1/8-S/17671/04, wird gemäß § 17 Zustellgesetz zurückgewiesen.
II. Der Antrag vom 12.1.2005, auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist des Straferkenntnisses vom 28.9.2004, GZ MBA 1/8-S/1761/04, wird gemäß § 71 AVG als verspätet zurückgewiesen."
Begründend führte die Erstbehörde im Wesentlichen aus, dass von einer gültigen Hinterlegung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 28.9.2004 (Hinterlegung am 11.10.2004) auszugehen ist. Außerdem folgte sie der Angabe des Berufungswerbers, wonach er erst am 29.12.2004 aufgrund eines Schreibens der Magistratsabteilung 6 vom gegenständlichen Straferkenntnis Kenntnis erlangt habe. Aufgrund der erfolgten Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages am 13.1.2005 wurde in weiterer Folge von der verspäteten Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages ausgegangen.
In der gegen diesen Bescheid fristgerecht erhobenen Berufung brachte der Berufungswerber vor, dass er erstmals am 29.12.2004 von der Existenz des Straferkenntnisses Kenntnis erlangt habe. Die erstinstanzliche Behörde habe ausgeführt, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand erst am 13.1.2005 bei der Behörde eingelangt sei und dieser daher als verspätet zurückzuweisen gewesen sei. Gemäß § 33 Abs 3 AVG seien die Tage des Postlaufes in die Frist nicht einzurechnen. Diese Regelung würde auf verfahrensrechtliche Fristen und somit auch auf die Frist zur Stellung eines Wiedereinsetzungsantrages gemäß § 71 Abs 2 AVG Anwendung (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG, § 32 Zr 3; Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I², § 71 Anm
12) finden. Somit sei die Frist gewahrt gewesen, wenn der Antrag auf Wiedereinsetzung am letzten Tag der Frist zur Post gegeben worden sei.
Dieser Berufung ist eine Kopie eines Aufgabescheines beigelegt, aus welchem hervorgeht, dass am 12.1.2005 der Schriftsatz vom selben Tag, somit der Wiedereinsetzungsantrag, zur Postaufgabe gebracht wurde. Auf dem Aufgabeschein und auf dem Kuvert, mit welchem der Schriftsatz vom 12.1.2005 übermittelt wurde, befindet sich die Zahl ?RR305560186AT", woraus ersichtlich ist, dass der Aufgabeschein zu dem entsprechenden Kuvert gehört.
Das an den Berufungswerber gerichtete Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk vom 28.September 2004, Zl.: MBA 1/8 - S 17671/04, enthielt eine richtige und vollständige Rechtsmittelbelehrung und wurde laut Zustellnachweis RSb nach einem Zustellversuch vom 11.10.2004 hinterlegt und ab dem 12.10.2004 zur Abholung bereitgehalten. Die das Straferkenntnis beinhaltende Sendung kam in der Folge mit dem Vermerk ?retour nicht behoben" zur erstinstanzlichen Behörde zurück.
Der rechtsfreundliche Vertreter des Berufungswerbers nahm am 3.1.2005 bei der Erstbehörde Einsicht in den erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt und fertigte Kopien daraus an.
Mit Schriftsatz vom 12.1.2005 brachte der Berufungswerber Berufung gegen das gegenständliche Straferkenntnis ein. Mit gleichem Schriftsatz stellte er einen Antrag auf Zustellung des Straferkenntnisses und auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Bezüglich des Wiedereinsetzungsantrages brachte der Berufungswerber im Wesentlichen vor, dass unter der ? vom Berufungswerber ausdrücklich bestrittenen Annahme, dass das gegenständliche Straferkenntnis wirksam durch Hinterlegung zugestellt worden sei, er davon ausgehen würde, dass die Hinterlegungsanzeige nur durch einen minderen Grad des Versehens in Verstoß geraten sein könne.
Dieser Schriftsatz des Berufungswerbers vom 12.1.2005, welcher am 12.1.2005 zur Postaufgabe gebracht wurde, wurde zudem am 13.1.2005 per Telefax an die Erstbehörde übermittelt. Mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1. und 8. Bezirk, vom 28.1.2005, Zl. MBA 1/8- 130/2003, wurde I. der Antrag vom 12.1.2005 auf Zustellung des Straferkenntnisses vom 28.9.2004, GZ MBA 1/8-S/17671/04, gemäß § 17 Zustellgesetz zurückgewiesen und II. der Antrag vom 12.1.2005 auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist des Straferkenntnisses vom 28.9.2004, GZ MBA 1/8-S/17671/04, gemäß § 71 AVG als verspätet zurückgewiesen.
Da im vorliegenden Fall Berufungen gegen verfahrensrechtliche Bescheide vorliegen und die Durchführung mündlicher Verhandlungen nicht erforderlich erscheint, konnte gemäß § 51e Abs 3 Z 4 VStG jeweils von der Durchführung einer Verhandlung abgesehen werden.
DER UNABHÄNGIGE VERWALTUNGSSENAT WIEN HAT
ERWOGEN:
Hinsichtlich Spruchpunkt I ist auszuführen:
Im seinem Antrag auf Zustellung eines Straferkenntnisses wie auch in seinem Berufungsschriftsatz bringt der Berufungswerber zum Ausdruck, dass er meine, ein subjektiv öffentliches Recht auf Zustellung eines Straferkenntnisses zu haben. Dieser Rechtsansicht kann nicht gefolgt werden, zumal nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes niemand einen Rechtsanspruch auf Erlassung einer Strafverfügung bzw. eines Straferkenntnisses hat und ein entsprechender Antrag eines Beschuldigten aus diesem Grunde zurückzuweisen ist (vgl. VwGH
v. 3.5.2000, Zl. 2000/03/0029, VwGH v. 4.6.2004, Zl. 2001/02/0065).
Es war daher in diesem Spruchpunkt entsprechend zu entscheiden.
Hinsichtlich Spruchpunkt II ist auszuführen:
Gemäß § 71 Abs 1 Z 1 AVG ist gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand dann zu bewilligen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft.
Gemäß Abs 2 leg cit muss der Antrag auf Wiedereinsetzung binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses oder nach dem Zeitpunkt, in dem die Partei von der Zulässigkeit der Berufung Kenntnis erlangt hat, gestellt werden.
Aus dem bekämpften erstinstanzlichen Bescheid ist zu erschließen, dass die Erstbehörde von einer gültigen Hinterlegung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses vom 28.9.2004 (Hinterlegung am 11.10.2004) ausgegangen ist. Außerdem folgte sie der Angabe des Berufungswerbers, wonach er erst am 29.12.2004 aufgrund eines Schreibens der Magistratsabteilung 6 vom gegenständlichen Straferkenntnis Kenntnis erlangt habe. Aufgrund des Einlangens des Wiedereinsetzungsantrages am 13.1.2005 wurde in weiterer Folge von der verspäteten Einbringung des Wiedereinsetzungsantrages ausgegangen.
Im Berufungsschriftsatz bringt der Berufungswerber unter Verweis auf Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz I², § 71 Anm 12, vor, dass die Frist des § 71 Abs 2 AVG als verfahrensrechtliche Frist zu werten sei und daher der Postenlauf in diese Frist nicht einzurechnen sei. Weiters wies er nach, dass der gegenständliche Wiedereinsetzungsantrag am 12.1.2005 zur Post gegeben worden war.
Aus dem gesamten erstinstanzlichen Akt ergibt sich kein Hinweis, dass der Berufungswerber vor dem 29.12.2004 Kenntnis vom gegenständlichen Straferkenntnis erlangt hatte, sodass mangels gegenteiliger Ermittlungsergebnisse davon ausgegangen werden muss, dass die Frist des § 71 Abs 2 AVG erst am 29.12.2004 zu laufen begonnen hatte. Da entsprechend der herrschenden Lehre diese Frist als eine verfahrensrechtliche Frist zu qualifizieren ist,
erfolgte daher die Zurückweisung des erstinstanzlichen Bescheides zu Unrecht.
Da es der Berufungsbehörde gemäß § 66 Abs 4 AVG untersagt ist, einen erstbehördlichen Bescheid, mit welchem ein Antrag zurückgewiesen worden ist, dahingehend abzuändern, dass im Berufungsverfahren über diesen Antrag meritorisch entschieden wird (vgl. VfGH 28.2.1969, Slg 5893, VwGH 25.4.1951, Slg 2066 A, VwGH 18.2.1976, Slg 8991 A, VwGH v. 21.9.1982, 82/05/0084, VwGH 31.1.1985, 84/08/0213, VwGH 14.8.1986, 84/08/0054, VwGH 30.5.2000, 96/05/0148) war der erstinstanzliche Zurückweisungsbescheid in diesem Spruchpunkt zu beheben.
