Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Herrn E. K., XY, vom 18.04.2005, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters von Innsbruck vom 04.04.2005, Zl II-STR-03504e/2004, betreffend Übertretungen nach der Gewerbeordnung wie folgt:
I.
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit §§ 24 und 51 VStG wird hinsichtlich der Übertretung zu Faktum 2. der Berufung Folge gegeben und gemäß § 21 Abs 1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen.
II.
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit §§ 24 und 51 VStG wird hinsichtlich der Übertretung zu Faktum 1. der Berufung insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,00 auf Euro 200,00, bei Uneinbringlichkeit 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt wird.
Dementsprechend wird der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäß § 64 Abs 2 VStG mit Euro 20,00 neu festgesetzt.
III.
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit §§ 24 und 51 VStG wird die Berufung hinsichtlich der Übertretungen zu Fakten 3., 4. und 5. als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafen, das sind Euro 250,00, zu bezahlen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde Herrn E. K. zur Last gelegt er habe es als gewerberechtlicher Geschäftsführer zu verantworten, dass verschiedene Auflagen des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides des Bürgermeisters von Innsbruck vom 28.09.1993, Zl VI-5691/1992-B/RR, für den Gastgewerbebetrieb Cafe M. M. in Innsbruck, XY nicht eingehalten wurden. In Faktum 1. wird zur Last gelegt, dass die Auflage 5 über die Aufzeichnungen über die Wartung der Abluftanlage bzw Aktivkohlanlage nicht erfüllt wurde, in Faktum 2., dass auf Auflage 6 welche den Abschluss eines Wartungsvertrages mit einer Fachfirma vorschreibt, unerfüllt blieb, in Faktum 3., dass Auflage 7, welche die Bereithaltung einer Garnitur Ersatzmatten für die Aktivkohleanlage sowie eines Vorfilters in der Betriebsanlage vorsieht, unerfüllt blieb, in Faktum 4., dass Auflage 8, die die Ausstattung der Musikanlage mit einem Lautstärkebegrenzer und dessen Einstellung auf 70 dB(A) und dessen Verplombung vorsieht, unerfüllt blieb sowie in Faktum 5., dass Auflage 12, die während der Betriebszeit das Geschlossenhalten von Fenstern und Türen des Lokals und die Sicherung gegen das Öffnen durch Unbefugte bzw die Ausstattung der Türen mit automatischen Türschließern vorschreibt, unbeachtet blieb. Der Beschuldigte habe dadurch jeweils Verwaltungsübertretungen nach § 367 Z 25 GewO in Verbindung mit dem jeweiligen Auflagepunkt des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides begangen, weshalb jeweils nach § 367 Einleitungssatz GewO folgende Strafen verhängt wurden: zu 1. Euro 500,00 (5 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), zu 2. Euro 800,00 (8 Tage Ersatzfreiheitsstrafe), zu 3. Euro 100,00 (24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe), zu 4. Euro 1.000,00 (10 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und zu 5. Euro 150,00 (24 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe).
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Herr K. die in den Fakten 1. bis 5. zur Last gelegten Sachverhalte unbestritten lässt und diesbezüglich nur gegen die Höhe der verhängten Geldstrafen Berufung erhebt. Er begründet dies damit, dass er bisher unbescholten sei und sich in schlechten finanziellen Verhältnissen befinde, weshalb er um eine Herabsetzung der Geldstrafen ersuche. Zu seinen Einkommens, Vermögens und Familienverhältnissen gab Herr K. an, dass er vom Beruf Koch ist, über ein monatliches Einkommen von ca Euro 1.200,00 verfügt und Hälfteeigentümer des von ihm bewohnten Hauses ist. Er ist verheiratet und sorgepflichtig für seine Gattin und zwei Kinder. Aus Kreditrückzahlungen für Auto, Versicherung, Haus ergibt sich eine monatliche Belastung von ca Euro 1.500,00.
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
Aufgrund des Umstandes, dass die Berufung sich gegen die Höhe der Geldstrafen richtet und der Schuldsprüche unangefochten blieben, sind dieser in Rechtskraft erwachsen und unterliegen nicht mehr der Kontrolle und allfälligen Änderung durch die Rechtsmittelbehörde.
Nach § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens, Vermögens und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Gemäß § 367 Z 25 GewO begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 2.180,00 zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 84d Abs 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.
Die Übertretungen zu Faktum 4 und Faktum 5 sind solche, welche in Bezug auf den Nachbarschutz sensibel sind und leicht zu einer Beeinträchtigung der Anrainer durch Lärm oder Geruch führen können. Im dicht besiedelten Gebiet ist besonders darauf zu achten, dass diese Auflagen eingehalten werden, um Nachbarn vor vermeidbaren Belästigungen zu schützen. Hier konnte keine Herabsetzung der Strafhöhen in Betracht gezogen werden, noch dazu wo sich aus dem Verwaltungsstrafakt ergibt, dass die Nachbarn in der Vergangenheit massiv durch Lärmereignisse beeinträchtigt wurden und die Anlagenbehörde mit einstweiligen Zwangs und Sicherheitsmaßnahmen und der Verhängung von Zwangsstrafen vorgehen musste. Eine Herabsetzung der Strafhöhen würde ein falsches Signal setzen, welches dahingehend missinterpretiert werden könnte, dass dem Lärmschutz der Nachbarn keine so besondere Bedeutung zukommt. Die Strafhöhe zu Faktum 3 mit Euro 100,00 ist ohnehin im unteren Bereich bemessen, weshalb hier kein Spielraum für eine weitere Herabsetzung der Strafhöhe gesehen werden kann.
Im Vergleich zu den zu Fakten 3. und 5. verhängten Strafhöhen erscheint die zu Faktum 1. gewählte Strafhöhe nicht angemessen, weshalb hier eine Herabsetzung der Strafhöhe verfügt wurde.
In Faktum 2. erfolgte eine Bestrafung wegen Nichteinhaltung von Auflage 6 des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides, welche lautet:
Es ist ein Wartungsvertrag mit einer Fachfirma abzuschließen. Aus dem bezogenen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid ist nicht zu ersehen, für welche Teile der Betriebsanlage ein Wartungsvertrag abzuschließen ist. Diese Auflage ist infolge Unbestimmtheit nicht vollstreckbar. Da jedoch die Berufung sich nur gegen Strafhöhe richtet, konnte dieser rechtskräftig gewordene Teil des Spruches nicht mehr abgeändert oder aufgehoben werden. Die Berufungsbehörde kann im Bezug auf Auflage 6. weder ein nennenswertes Verschulden des Berufungswerbers noch bedeutende Folgen dieser Übertretung erkennen, zumal auch die Bescheidbegründung keinerlei Aufklärung zu diesem Vorschreibungspunkt bietet. Es war deshalb gemäß § 21 Abs 1 VStG von der Strafe abzusehen.
Hinsichtlich der anderen Spruchpunkte ist dem Berufungswerber grobe Fahrlässigkeit zur Last zu legen, da er als gewerberechtlicher Geschäftsführer dieses Gastgewerbebetriebes nicht für die Einhaltung dieser Bescheidauflagen gesorgt hat. Der Unrechtsgehalt der Missachtung von Bescheidauflagen, die dem Nachbarschaftsschutz dienen, ist auch nicht unerheblich. Die vom Rechtsmittelwerber angegebenen Einkommens, Vermögens und Familienverhältnisse sind nicht schlüssig, da allein die Verpflichtungen aus Kreditrückzahlungen das monatliche Nettoeinkommen um ca Euro 300,00 übersteigen. Es ist nicht nachvollziehbar, wie der Berufungswerber seinen Lebensunterhalt sowie den seiner Gattin und seiner zwei Kinder bestreiten soll. Da die wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Strafbemessung nur ein Kriterium darstellen und Schuld und Unrechtsgehalt ebenso zu beurteilen sind, ist die Verhängung der nunmehrigen Geldstrafen jedenfalls schon aus spezialpräventiven Gründen erforderlich, um in Zukunft einen konsensgemäßen Betrieb des Cafes M. M. erwarten zu können.
Die vom Rechtsmittelwerber für sich in Anspruch genommene Unbescholtenheit ist nicht zutreffend; es liegen über ihn insgesamt fünf anrechenbare Strafvormerkungen vor, davon drei wegen Übertretungen nach der Gewerbeordnung.
