Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Frau D. P., XY, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt A. K., XY, vom 03.05.2005, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Reutte vom 14.04.2005, Zl SG-15-2005, betreffend Übertretung der Gewerbeordnung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat die Berufungswerberin einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 100,00, zu bezahlen.
Spruchergänzung:
Die Strafnorm lautet § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt, dass die P. Vermittlung von Dienstleistungen und Sanierungsverträgen GmbH, die im Standort XY, das freie Gewerbe Vermittlung von Dienstleistungs und Werkverträgen, unter Ausschluss der den Reisebüros, Spediteuren einschließlich der Transportagenten, Versicherungsagenten, Versicherungsmaklern, Immobilientreuhändern und dem Gewerbe der Vermittlung von Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Vermögensberatung (einschließlich Vermittlung von Veranlagungen im Sinn des § 1 Abs 1 Z 3 KMG) vorbehaltenen Tätigkeiten ausübt, am 11.01.2005 Herrn H. G. in XY, einen Personalkredit angeboten und dadurch das Gewerbe Gewerbliche Vermögensberatung gemäß § 94 Z 75 Gewerbeordnung ausgeübt habe, obwohl die Gesellschaft nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Gewerbe der Gewerblichen Vermögensberatung ist. Die Beschuldigte habe als nach außen vertretungsbefugtes Organ bzw handelsrechtliche Geschäftsführerin der P. Vermittlung von Dienstleistungen und Sanierungsverträgen GmbH dadurch § 366 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 94 Z 75 GewO verletzt, weshalb über sie eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 500,00 (im Uneinbringlichkeitsfall 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt wurde. Ihre Beitragspflicht zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens wurde mit Euro 50,00 bestimmt.
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung in der Frau Pilz durch ihren Rechtsvertreter im Wesentlichen vorbringt, dass sie weder im Schreiben vom 11.01.2005 noch zu einem anderen Zeitpunkt im Namen der Firma P. dem Kunden H. G. die Vermittlung eines Personalkredits angeboten hätte. Dem Kunden sei von dieser Gesellschaft kein Antrag unterbreitet worden, den dieser am 23.12.2004 unterschrieb. Dieser Antrag stammte von einer anderen Rechtsperson, nämlich der Firma P. Marketing GmbH, Postfach XY in XY. Die Firma P. sei mit der P. Marketing GmbH weder personell noch wirtschaftlich verflochten noch trage die Beschuldigte irgendwelche Verantwortung für die Äußerungen oder Angebote anderer Gewerbeunternehmen noch sei sie vertretungsbefugtes Organ dieser Firma. Das Kreditgesuch von H. G., welches dieser am 23.12.2004 unterfertigte, sei von der Firma P. Marketing GmbH abgelehnt worden. Im Hinblick auf die Möglichkeit der Vermittlung einer Schuldenregulierung habe diese Firma den Kunden G. an die Vermittlungsfirma P. GmbH in Höfen verwiesen. Daraufhin sei dem Kunden G. mit Schreiben vom 11.01.2005 nicht die Vermittlung eines Kreditvertrages sondern lediglich eines Dienstleistungs oder Schuldenregulierungsvertrages angeboten worden, der eine sukzessive Schuldenrückführung durch Ratenzahlungsvergleiche mit den Gläubigern des verschuldeten Kunden vorsieht. Weder der Firma P. noch ihrem vertretungsberechtigten Organ seien Werbeaussagen der Firma P. GmbH zuzurechnen. Die Firma P. habe auch weder Finanzcoaching noch Kreditvermittlung angeboten; die von der Beschuldigten bzw der Firma P. vermittelten Dienstleistungsverträge beinhalteten lediglich technische und buchhalterische Abwicklung einer Schuldsanierung sowie die Betreuung durch einen Anwalt hinsichtlich der rechtsberatenden und rechtsbesorgenden Tätigkeit, das heißt Vereinbarung von Ratenzahlungen, Stundungen und dergleichen mit den Gläubigern. Die von der Firma P. GmbH vermittelten Dienstleistungsverträge würden kein Umschuldungsdarlehen beinhalten.
Es
würden unter anderem lediglich die vom Kunden an die Dienstleistungsfirma bezahlten Raten verwaltet, verbucht und an die einzelnen Gläubiger monatlich verteilt.
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
Zutreffend ist das Berufungsvorbringen insoweit, als der von H. G. am 31.08.2004 und 23.12.2004 unterfertige Antrag nicht an die P. Vermittlung von Dienstleistungen und Sanierungsverträgen GmbH, deren handelsrechtlicher Geschäftsführerin die Berufungswerberin ist, gerichtet ist sondern an die P. Marketing GmbH. Es handelt sich dabei um eine davon verschiedenen Rechtsperson, weshalb der Inhalt dieses Antrages nicht der Rechtmittelwerberin zugerechnet werden kann und diesbezügliche Ausführungen in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses nicht auf sie zutreffen.
Im Akt befinden sich zwei Schriftstücke der P. GmbH: Das Schreiben vom 11.01.2005 an Herrn G. und das von diesem am 12.01.2005 unterfertigte Antwortformular dieser Gesellschaft.
Im bekämpften Spruch wird der Berufungswerberin vorgehalten, mit dem angeführten Schreiben vom 11.01.2005 Herrn G. einen Personalkredit angeboten zu haben. In diesem Schreiben wird Herrn G. eindringlich nahe gelegt, den ausgearbeiteten Vertrag anzufordern. Als Anreiz wird sogar angeboten, die Hälfte der Bearbeitungs und Vermittlungsgebühr dem Tilgungsplan zuzuschlagen, womit nur die eine Hälfte sofort zu entrichten wäre. Bei diesem Schreiben handelt es sich in eindeutiger Weise um ein Angebot zur Annahme des bezogenen Vertrages. Dieser wird in diesem Schreiben wie folgt beschrieben:
Vertragsvolumen Euro 12.000,00 mit einer monatlichen Rate von Euro 250,00. Vertragslaufzeit ca. 54 Monate.
Dabei handelt es sich eindeutig um einen Kreditvertrag, auch wenn keine solche Bezeichnung erfolgt und im Vordruck Antwort und Vereinbarung der P., mit dessen Unterfertigung das Vertragsangebot durch den Kunden angenommen wird, fett gedruckt folgender Satz steht: Mir ist bekannt, dass es sich bei diesem Vertrag um einen Dienstleistungsvertrag und nicht um einen Kreditvertrag handelt. Verträge sind nicht nach deren Benennung (auch wenn es sich um eine negative handelt) sondern nach ihrem Inhalt zu beurteilen. Im Schreiben vom 11.01.2005 ist von einem Institut die Rede, dessen Zusage für die oben angeführten Vertragsdaten bis 25.01.2005 verlängert wurde. Es wird Herrn G. damit die Vermittlung eines Kredites angeboten. Von einer technischen und buchhalterischen Abwicklung der Schuldensanierung sowie der Betreuung durch einen Anwalt hinsichtlich der rechtsberatenden Tätigkeit ist in der Beschreibung des Vertragsgegenstandes keine Rede. Im vorgedruckten Text des Antwortschreibens von Herrn G. an die P. GmbH ist sogar ausdrücklich angeführt, dass keine rechtsberatende Tätigkeit ausgeübt wurde. Aufgrund dieser Umstände ist davon auszugehen, dass der Vertragsgegenstand tatsächlich nicht so war, wie in der Berufung beschrieben. Nachdem das Kreditgesuch von Herrn G. seitens der Firma P. GmbH abgelehnt und er an die Firma P. GmbH weiter verwiesen wurde, besteht auch kein Zweifel daran, dass Herr G. einen Kredit brauchte und diesen nun von der Firma P. GmbH zu bekommen trachtete.
Nach dem Wortlaut, der der P. GmbH zustehenden Gewerbeberechtigung ist diese zur Vermittlung von Dienstleistungs und Werkverträgen befugt unter Ausschluss der dem Gewerbe der Vermittlung von Personalkrediten, Hypothekarkrediten und Vermögensberatung (einschließlich Vermittlung von Veranlagungen im Sinn des § 1 Abs 1 Z 3 KMG) vorbehaltenden Tätigkeiten. Da die Vermittlung von Personalkrediten nach § 136a GewO 1994 der gewerblichen Vermögensberatung zusteht, ist die P. GmbH mit ihrer Gewerbeberechtigung dazu nicht befugt.
Wenn tatsächlich eine Schuldenregulierung für die Gläubiger von Herrn G. organisiert worden wäre, dann hätte wohl kaum einer Genehmigungszusage des Institutes bzw einer Zusageverlängerung des Institutes bedurft. Bei dieser Zusage kann es sich nach den allgemeinen Lebenserfahrungen nur eine Kreditzusage handeln, da diese sonst wohl von sämtlichen Gläubigern stammen müsste und auch kaum befristet sein dürfte, da die Gläubiger naturgemäß eine Interesse haben dürften, ihre Schulden zurückbezahlt zu bekommen. Wenn es sich hiebei nur um einen Gläubiger gehandelt haben sollte, ergäbe es nicht viel Sinn, sich über einen Vermittler gegen Bezahlung die Rückzahlungen der Schuld in 54 Raten a Euro 250,00 vereinbaren zu lassen. In so einem Fall wäre es auch äußerst unwahrscheinlich, dass die aushaftende Summe exakt Euro 12.000,00 ausmachen würde. Es ist davon auszugehen, dass die Pecuria GmbH im Wissen, dass sie zur Kreditvermittlung nicht befugt ist, solche unklare Formulierungen im Geschäftsverkehr verwendet, um sich im Falle einer Beanstandung damit rechtfertigen zu können, dass keine Kreditvermittlung sondern eine andere Dienstleistung stattgefunden hätte.
Da wie oben bereits ausgeführt Verträge nach ihrem tatsächlichen Gehalt zu beurteilen sind, konnte es sich beim Schreiben vom 11.01.2005 inhaltlich nur um das Angebot zur Vermittlung eines Personalkredites handeln. Da die P. GmbH dazu nicht befugt ist, wurde seitens der Berufungswerberin die ihr zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen.
Der Unrechtsgehalt der der Berufungswerberin angelasteten Verwaltungsübertretung ist erheblich. Die gesetzlichen Bestimmungen, die die Ausübung eines Gewerbes an eine entsprechende behördliche Befugnis knüpfen, sollen nicht zuletzt im Interesse des Kundenschutzes sicher stellen, dass nur solche Personen die gewerbliche Tätigkeit ausüben, die die dafür erforderliche persönliche und fachliche Befähigung besitzen. Durch die unbefugte Gewerbeausübung hat die Berufungswerberin dem staatlichen Interesse, Personen, bei denen das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht bestätigt ist, von einer entsprechenden Tätigkeit auszuschließen, in massiver Weise zuwidergehandelt.
Aufgrund des Umstandes, dass in Vordrucken der P. GmbH unter anderem ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass es sich um keine Vermittlung von Kreditverträgen handelt, ist davon auszugehen, dass die Berufungswerberin in vollem Wissen der Unzulässigkeit der Vermittlung solcher Verträge gehandelt hat und sich deshalb mit dem Eintritt des Tatbildes abgefunden hat. Es liegt somit bedingter Vorsatz vor.
Zu ihren Einkommens, Vermögens und Familienverhältnissen hat die Berufungswerberin im Verfahren keine Angaben gemacht. Es wird von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen.
Die Erstbehörde hat den gesetzlichen Strafrahmen von bis zu Euro 3.600,00 zu knapp 14 Prozent ausgeschöpft. Aufgrund des hohen Unrechtsgehaltes und der hohen Schuldform ist auch bei Vorliegen einer bisherigen Unbescholtenheit diese Strafhöhe nicht als überhöht anzusehen. Die Berufungswerberin muss mit dieser Strafe nachdrücklich darauf hingewiesen und veranlasst werden, dafür zu sorgen, dass die von ihr nach außen hin vertretene Firma die Befugnisse ihrer Gewerbeberechtigung nicht überschreitet.
