Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Franz Schett über die Berufung des Herrn E. K. vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. E. J., 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 19.05.2005, Zl SG-61-2003, betreffend die Abweisung eines Antrages auf Wiederaufnahme eines Verwaltungsstrafverfahrens, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 und 70 Abs 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass es im Spruch statt ?§ 69 Abs 1 Z 2? nunmehr ?§ 69 Abs 1 Z 2 und 3? zu lauten hat.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 21.07.2003, Zl SG-61-2003, wurde Herrn E. K., wohnhaft in XY, im Wesentlichen zur Last gelegt, er habe in der Zeit vom 30.09.2001 bis 21.01.2003 im Standort XY, ohne gewerbebehördliche Genehmigung das Fleischergewerbe gemäß § 94 Z 19 GewO 1994 (bis 01.08.2002 § 94 Z 31 GewO 1994) ausgeübt. Über den Beschuldigten wurde daher eine Geldstrafe von Euro 1.800,00, Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage, verhängt. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden gemäß § 64 VStG mit 10 Prozent der verhängten Geldstrafe, sohin Euro 180,00, bestimmt.
Die durch Herrn E. K., vertreten durch Dr. E. J. und Dr. G. Z., Rechtsanwälte in 6020 Innsbruck, dagegen erhobene Berufung wurde vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mit Berufungserkenntnis vom 23.12.2003, Zl uvs-2003/25/178-1, als verspätet zurückgewiesen. Mit Beschluss vom 16.02.2005, Zl 2004/04/0038-6, hat der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde abgelehnt.
Auch ein Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist wurde sowohl von der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck mit Bescheid vom 05.09.2003, Zl SG-61-2003, als auch vom Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol mit Berufungserkenntnis vom 07.10.2003, Zl uvs-2003/25/115-1, abgewiesen.
Mit Eingabe vom 26.02.2004 hat nun Herr E. K. die Wiederaufnahme des mit Straferkenntnis vom 21.07.2003, Zl SG-61-2003, abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend hat er im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der dem Straferkenntnis vom 21.07.2003 zugrunde gelegte Sachverhalt durch Hervorkommen neuer Tatsachen wesentlich geändert habe. In der Zwischenzeit habe das Finanzamt Lienz bei Herrn E. K. jun., welcher nach seinem, des Berufungswerbers, Ausscheiden das Fleischergewerbe weitergeführt habe, eine Abgabenprüfung durchgeführt, mit dem Ergebnis, dass die erzielten Einnahmen aus der Metzgerei nach der Betriebsaufgabe durch ihn, den Berufungswerber, und Löschung des Fleischergewerbes ab 01.02.2001 Herrn E. K. jun. zugeflossen seien. Von diesem Sachverhalt habe er nachweislich erst über ausdrückliche Anfrage bei der Steuerberaterin seines Sohnes, Frau Mag. H., am Freitag, dem 13. Februar 2004, Kenntnis erlangt, und zwar in Form einer Kopie der finanzamtlichen Niederschrift.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 12.03.2004, Zl SG-61-2003, wurde diesem Antrag keine Folge gegeben, und zwar im Wesentlichen mit der Begründung, dass neu hervorgekommene Tatsachen und Beweismittel iSd § 69 Abs 1 Z 2 AVG nur solche seien, die beim Abschluss des wiederaufzunehmenden Verfahrens bereits vorhanden waren, deren Verwertung der Partei aber ohne ihr Verschulden erst nachträglich möglich geworden sei. Bei der Niederschrift des Finanzamtes Lienz vom 06.11.2003 handle es sich um kein neu hervorgekommenes Beweismittel in diesem Sinne.
Die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck hat die Zustellung dieses Bescheides an Herrn E. K. veranlasst und wurde der Bescheid am 16.03.2004 von dessen Ehegattin übernommen.
Mit Eingabe vom 19.04.2005 hat Herr Rechtsanwalt Dr. E. J. unter Hinweis darauf, dass er im gegenständlichen Verfahren bevollmächtiger Vertreter des Herrn E. K. sei, was er der Behörde bereits mit Schriftsatz vom 25.08.2003 bekannt gegeben habe, die Zustellung des Bescheides vom 12.03.2004 an ihn beantragt.
In der Folge hat die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck den Bescheid vom 19.05.2005, Zl SG-61-2003, erlassen, mit welchem dem Antrag des Herrn E. K. auf Wiederaufnahme des mit Straferkenntnis vom 21.07.2003 rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens wiederum keine Folge gegeben wurde. In der Zustellverfügung wurde nunmehr als Bescheidadressat der Rechtsvertreter des Herrn E. K. angeführt. Der betreffende Bescheid wurde Herrn Rechtsanwalt Dr. E.
J. am 23.05.2005 zugestellt.
Mit Faxeingabe vom 03.06.2005 hat Herr E. K., vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. E. J., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 19.05.2005, Zl SG-61-2003, Berufung erhoben und darin ausgeführt wie folgt:
?Der angefochtene Bescheid wird in seinem gesamten Umfang bekämpft.
Die belangte Behörde hat dem Antrag des Berufungswerbers auf Wiederaufnahme des Verwaltungsstrafverfahrens Im Wesentlichen mit der Begründung nicht stattgegeben, dass die Niederschrift des Finanzamtes Lienz vom 06.11.2003 in ihrer Entstehung nach dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck, SG-61-2003, vom 21.07.2003, stammt. Neu hervorgekommene Tatsachen und Beweismittel iSd § 69 Abs 1 Z 2 AVG könnten jedoch nur solche sein, die beim Abschluss des wieder aufzunehmenden Verfahrens schon vorhanden waren, deren Verwertung der Partei aber ohne ihr Verschulden erst nachträglich möglich wurde.
Die belangte Behörde verkennt dabei die Bestimmungen des § 69 AVG. Jene Tatsache, dass nämlich die erzielten Einnahmen aus der Metzgerei nach der Betriebsaufnahme durch Herrn K. E. und Löschung des Fleischergewerbes gem. § 74 Z 16 GewO 1973 ab 01.02.2001 an Herrn K. E. jun. zugeflossen sind, war nämlich zum Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses vom 21.07.2003 vorhanden, diese Tatsache konnte jedoch erst mit der Niederschrift über die Nachschau gem. § 144 BAO vom 06.11.2003 im Verfahren ohne Verschulden des Berufungswerbers geltend gemacht werden.
Darüber hinaus ist die Frage, ob erzielte Einnahmen aus der Metzgerei nach der Betriebsaufgabe durch Herrn K. E. und der Löschung des Fleischergewerbes gem. § 94 Z 16 GewO 1973 ab 01.02.2001 Herrn E. K. jun. zugeflossen sind, eine Vorfrage im Zusammenhang mit dem Strafverfahren gegen den Beschuldigten bzw hinsichtlich des Straferkenntnisses vom 21.07.2003.
Auf die Bestimmung des § 69 Abs 1 Z 3 AVG geht die belangte Behörde offensichtlich deshalb nicht ein, da der Berufungswerber seinen Antrag zur Wiederaufnahme auf § 69 Abs 1 Z 2 AVG gründet. Die belangte Behörde verkennt offensichtlich, dass gem. § 52 a VStG von Amts wegen Bescheide, die der Berufung nicht oder nicht mehr unterliegen, durch die das Gesetz zum Nachteil des Bestraften offenkundig verletzt worden ist, sowohl von der Behörde als auch in Ausübung des Aufsichtsrechtes von der sachlich in Betracht kommenden Oberbehörde aufgehoben oder abgeändert werden können.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre daher dem Antrag auf Wiederaufnahme des Verwaltungsstrafverfahrens auch gem. § 69 Abs 1 Z 3 AVG stattzugeben gewesen, da die Frage wem Einnahmen aus der Metzgerei nach der Betriebsaufgabe durch Herrn K. E. ab 01.02.2001 zugeflossen sind, eine Vorfrage darstellen, über die das Finanzamt Lienz in diesem für das Verwaltungsstrafverfahren wesentlichen Punkt anders entschieden hat.?
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
A) Rechtsgrundlagen:
Im gegenständlichen Fall sind die nachstehenden gesetzlichen
Bestimmungen von Relevanz:
?1. Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52/1991, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 10/2004:
§ 24
Soweit sich aus diesem Bundesgesetz nicht anderes ergibt, gilt das AVG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Die §§ 2, 3, 4, 11, 12, 13 Abs 8, 14 Abs 3 zweiter Satz, 36 Abs 2, 37 zweiter Satz, 39 Abs 3, 41, 42, 44a bis 44g, 51, 51d, 57, 63 Abs 1, 64 Abs 2, 66 Abs 2, 67a bis 67d, 67h, 68 Abs 2 und 3, 75, 76a zweiter Satz, 78, 78a, 79, 79a, 80, 81 und 82 AVG sind im Verwaltungsstrafverfahren nicht anzuwenden.
2. Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl Nr 51/1991, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 10/2004:
§ 66
(4) Außer dem in Abs 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
§ 69
(1) Dem Antrag einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und:
1. der Bescheid durch Fälschung einer Urkunde, falsches Zeugnis oder eine andere gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt oder sonstwie erschlichen worden ist oder
2. neue Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die im Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten und allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens voraussichtlich einen im Hauptinhalt des Spruches anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätten, oder
3. der Bescheid gemäß § 38 von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde.
(4) Die Entscheidung über die Wiederaufnahme steht der Behörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat, wenn jedoch in der betreffenden Sache ein unabhängiger Verwaltungssenat entschieden hat, diesem.
§ 70
(3) Gegen die Ablehnung eines Antrages auf Wiederaufnahme steht dem Antragsteller das Recht der Berufung an die im Instanzenzug übergeordnete Behörde, wenn aber in der Sache eine Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat vorgesehen ist, an diesen zu. Gegen die Bewilligung oder die Verfügung der Wiederaufnahme ist eine abgesonderte Berufung nicht zulässig.?
B) Rechtliche Beurteilung:
1. Die Berufungsbehörde geht zugunsten des Berufungswerbers davon aus, dass sich die von diesem Herrn Rechtsanwalt Dr. E. J. im Verwaltungsstrafverfahren wegen Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 erteilte Vollmacht auch auf das nachfolgende Wiederaufnahmeverfahren, dieselbe Verwaltungsstrafsachen betreffend, erstreckt hat. Dies hat im Übrigen auch der Berufungswerber bei seiner Einvernahme in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 02.09.2005 erklärt.
Der Rechtsvertreter wurde im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 12.03.2004, Zl SG-61-2003, mit welchem der Wiederaufnahmeantrag abgewiesen worden ist, aber nicht als Empfänger bezeichnet, obgleich die allgemeine Vertretungsvollmacht mangels gegenteiliger Anordnung auch die Zustellbevollmächtigung einschließt (vgl VwGH 29.05.1990, Zl 89/04/0111, 89/04/0112 uva). Aufgrund der mit der Novelle BGBl I Nr 10/2004 erfolgten Neufassung des § 9 Abs 1 ZustG konnte der sohin gegebene Zustellmangel selbst dann nicht heilen, wenn der betreffende Bescheid dem Rechtsvertreter tatsächlich zugekommen wäre. Die Berufungsbehörde geht daher davon aus, dass erst mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 19.05.2005, Zl SG-61-2003, rechtswirksam über den Wiederaufnahmeantrag des Herrn E. K. abgesprochen worden ist.
2. Wie sich aus der vorzitierten Gesetzesbestimmung in § 69 Abs 1 AVG ergibt, ist Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrages auf Wiederaufnahme des Verfahrens, dass das Verwaltungsverfahren durch Bescheid abgeschlossen ist und gegen den Bescheid kein Rechtsmittel mehr offen steht. Der Bescheid muss also formell rechtskräftig sein. Dies trifft gegenständlich zu. Der Berufungswerber hat die Wiederaufnahme des mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 21.07.2003, Zl SG-61-2003, abgeschlossenen Verwaltungsstrafverfahrens begehrt. Das betreffende Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber mit 24.07.2003 rechtswirksam zugestellt. Da die Berufung erst am 25.08.2003, sohin verspätet, eingebracht worden ist, ist das Straferkenntnis mit Ablauf des 08.08.2003 in Rechtskraft erwachsen.
3. Es war daher weiters zu prüfen, ob die vom Berufungswerber in seinen Eingaben (Antrag bzw. Berufung) geltend gemachten Wiederaufnahmegründe gemäß § 69 Abs 1 Z 2 und Z 3 AVG vorliegen.
3.1. Zum Wiederaufnahmegrund gemäß § 69 Abs 1 Z 2 AVG hat der Berufungswerber ausgeführt, er habe erst durch die Überlassung einer Niederschrift über die vom Finanzamt Lienz bei Herrn E. K. jun. am 06.11.2003 durchgeführte Betriebsprüfung nachweislich davon Kenntnis erlangt, dass die Einnahmen aus der Metzgerei ab 01.02.2001 diesem zugeflossen sind.
Dieser Wiederaufnahmegrund liegt dann vor, wenn nachträglich Tatsachen oder Beweismittel hervorkommen, die bereits im Zeitpunkt der Bescheiderlassung bestanden haben, aber ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten, dieser also nicht bekannt waren. Mit Tatsachen sind dabei Geschehnisse im Seinsbereich gemeint, mit Beweismitteln Mittel zur Herbeiführung des Urteils über eine Tatsache.
Die Erstinstanz hat zunächst zutreffend ausgeführt, dass es sich bei der Niederschrift um kein neu hervorgekommenes Beweismittel im vorstehenden Sinn handeln kann, da diese erst nach Erlassung des Straferkenntnisses vom 21.07.2003 aufgenommen worden ist. Wenn in der Berufung nun ausgeführt wird, im Wiederaufnahmeantrag werde nicht das Hervorkommen neuer Beweismittel, sondern das Hervorkommen neuer Tatsachen geltend gemacht, nämlich dass die Einkünfte aus der Metzgerei Herrn E. K. jun. zugeflossen sind, wobei diese Tatsache im Zeitpunkt der Erlassung des Straferkenntnisses bereits vorgelegen habe, vom Berufungswerber aber erst nach Erhalt der Niederschrift vom 06.11.2003 habe geltend gemacht werden können, ist dieses Vorbringen nicht zielführend. Der Berufungswerber lässt nämlich außer Acht, dass er bereits im Verwaltungsstrafverfahren entsprechende Angaben gemacht hat. Bei seiner niederschriftlichen Befragung am 08.07.2003 hat er nämlich ausgeführt, dass die Lieferscheine auf seinen Sohn E. K. gelaufen seien. Er habe im Namen seines Sohnes K. E. die gegenständlichen Lieferungen an die diversen Gastronomiebetriebe im Stubaital durchgeführt, wobei sein Sohn im Rahmen des Gastgewerbebetriebes dazu berechtigt gewesen sei. Diesen Angaben hat die Strafbehörde I. Instanz allerdings keinen Glauben geschenkt (siehe Seite 6, zweiter Absatz, des Straferkenntnisses vom 21.07.2003). Wie nun der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt hat, können bereits im wiederaufzunehmenden Verfahren geltend gemachte Tatsachen keinesfalls einen Wiederaufnahmegrund iSd § 69 Abs 1 Z 2 AVG begründen (vgl VwGH 14.09.1994, Zl 92/12/0043 ua). Außerdem hat der Berufungswerber bei seiner Einvernahme in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 02.09.2005 erklärt, für ihn sei immer schon klar gewesen sei, dass die Einkünfte seinem Sohn E. K. jun. zugeflossen sind. Auch wenn er daher im erstinstanzlichen Strafverfahren kein entsprechendes Vorbringen erstattet hätte, wäre ihm dies als Verschulden anzulasten. Eine Wiederaufnahmegrund nach § 69 Abs 1 Z 2 AVG liegt aber nur dann vor, wenn die neu hervorgekommenen Tatsachen ohne Verschulden der Partei im Verfahren nicht geltend gemacht, also vorgebracht, werden konnten, dh dass jegliches ? auch leichtes ? Verschulden der Partei die Wiederaufnahme ausschließt (vgl VwSlg 8605 A/1974).
3.2. Mit dem in der Berufung erstatteten Vorbringen, es liege jedenfalls auch der Wiederaufnahmegrund gemäß § 69 Abs 1 Z 3 AVG vor, weil die für das Straferkenntnis maßgebliche Vorfrage, wem die Einkünfte aus der Ausübung des Fleischergewerbes zugeflossen sind, nachträglich durch das Finanzamt abweichend entschieden worden sei, ist für den Berufungswerber ebenfalls nichts zu gewinnen. Unter einer Vorfrage im Sinne dieser Gesetzesbestimmung ist eine für die Entscheidung der Verwaltungsbehörde präjudizielle Rechtsfrage zu verstehen, über die als Hauptfrage ? als Gegenstand eines rechtsfeststellenden oder rechtsgestaltenden Abspruches ? von einer anderen Verwaltungsbehörde oder von einem Gericht oder auch von derselben Behörde, jedoch in einem anderen Verfahren, zu entscheiden ist (VwGH 05.12.1980, Zl 1436/78).
Bei der Beurteilung, wem Einkünfte zugeflossen sind, handelt es sich aber nicht um die Entscheidung einer Rechtsfrage, sondern um eine Tatsachenfeststellung. Hier ist nun wiederum auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach in einer anderen Sachverhaltsfeststellung eines Gerichtes (einer Verwaltungsbehörde) nicht die Entscheidung einer Vorfrage erblickt werden kann, die Anlass für die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 69 Abs 1 Z 3 AVG bieten könnte (vgl VwGH 25.01.1972, Zl 1567 und 1568/71). Abgesehen davon hat die Finanzbehörde die Frage, wem die Einkünfte zugeflossen sind, nicht als Hauptfrage ? also im Spruch - zu entscheiden, sondern handelt es sich dabei auch für diese um eine im Zusammenhang mit dem behördlichen Abspruch, nämlich für die Bestimmung der Steuerleistung, zu klärende Tatsachenfrage. Eine finanzrechtliche Entscheidung, die sich nicht an den Berufungswerber, sondern an dessen Sohn richtet, könnte außerdem niemals präjudiziell für ein den Berufungswerber betreffendes Verfahren sein, zumal sie für ihn keine rechtlichen Wirkungen hat.
Aus den vorstehenden Erwägungen konnte auch mit dem zuletzt vorgelegten Einkommenssteuerbescheid des Berufungswerbers für das Jahr 2002 kein Wiederaufnahmegrund dargetan werden. Wenn die Finanzbehörde Einkünfte des Berufungswerbers aus selbständiger Arbeit im Jahr 2002 nicht angenommen hat, ist in dieser Sachverhaltsannahme nicht die abweichende Entscheidung einer Vorfrage iSd § 69 Abs 1 Z 3 AVG zu erblicken.
Die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck ist im angefochtenen Bescheid sohin zutreffend davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung der Wiederaufnahme des mit Straferkenntnis vom 21.07.2003, Zl SG-61-2003, rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens nicht vorliegen.
Folgerichtig war daher die vorliegende Berufung als unbegründet abzuweisen. Aufgrund der Ausführungen in der Berufung, wonach mit dem Antrag vom 26.02.2004 auch der Wiederaufnahmegrund gemäß § 69 Abs 1 Z 3 AVG dargetan worden sei, war allerdings das Gesetzeszitat im Spruch des angefochtenen Bescheides entsprechend zu ergänzen. Die Befugnis der Berufungsbehörde dazu hat sich aus dem gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 66 Abs 4 AVG ergeben.
Was den Antrag auf Erstreckung der Frist für die Klärung der Frage, ob der Berufungswerber bei der finanzrechtlichen Prüfung am 06.11.2003 zugegen war bzw. ob gegenüber dem Sohn des Berufungswerbers ein Steuerbescheid ergangen ist, anlangt, war diesem Ersuchen keine Folge zu geben. Aus den vorstehenden Erwägungen waren diese Punkte für die Einscheidungsfindung ohne weitere Relevanz.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zusatz: Die Behandlung der fristgerecht erhobenen Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wurde abgelehnt.
