Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch den Vorsitzenden Dr. Christoph Purtscher über die Berufung der A. S. AG, 2352 Gumpoldskirchen, vertreten durch W. und P. und N., Rechtsanwältepartnerschaft in 6332 Kufstein, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 29.08.2005, Zahl 3.1-490/A, betreffend die Vorschreibung eines Sanierungskonzeptes nach § 79 Abs 3 GewO 1994, gemäß § 66 Abs 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wie folgt:
Der Berufung wird Folge gegeben, der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an die Bezirkshauptmannschaft Kufstein zurückverwiesen.
Mit Schriftsatz vom 26.03.2002 hat die A. S. AG bei der Bezirkshauptmannschaft Kufstein um die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgewerbebetriebes (Cafehaus mit Wettbüro) auf den GSt. XY KG K. (XY-Straße) angesucht.
Mit Bescheid vom 25.10.2002, Zahl 3.1-490/A, hat die Bezirkshauptmannschaft Kufstein gemäß § 359b Abs 1 GewO 1994 festgestellt, dass diese Betriebsanlage den Bestimmungen des § 359b Abs 1 Z 2 GewO 1994 entspricht und gleichzeitig wurden verschiedene Aufträge zum Schutz der gemäß § 74 Abs 2 sowie der gemäß § 77 Abs 3 und 4 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen erteilt.
In weiterer Folge ist es wiederholt zu Nachbarschaftsbeschwerden gekommen und mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 29.08.2005, Zahl 3.1-490/A, hat die Bezirkshauptmannschaft Kufstein der A. S. AG ?als Inhaberin der gegenständliche Anlage zur Erreichung des hinreichenden Interessenschutzes (Personenschutzes) nach dem Stand der Technik aufgetragen, bis zum 19.09.2005 ein Sanierungskonzept für die Lüftungsanlage und Klimaanlage der Bezirkshauptmannschaft Kufstein zur Genehmigung vorzulegen?.
Gegen diesen Bescheid hat die A. S. AG fristgerecht Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, dass sich der angefochtene Bescheid auf eine sanitätspolizeiliche Stellungnahme vom 20.07.2005 sowie auf das Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen vom 31.05.2005 stütze. Weder die sanitätspolizeiliche Stellungnahme noch das Gutachten des gewerbetechnischen Amtssachverständigen sei der Berufungswerberin im Rahmen des Parteiengehörs übermittelt worden. Festzuhalten sei, dass vorliegend bereits verschiedenste Verbesserungsmaßnahmen gesetzt worden seien. Aus der Stellungnahme des Amtsarztes ergebe sich, dass die ins Treffen geführten Störgeräusche bisher nicht mit entsprechender Sicherheit der Betriebsanlage zugeordnet werden konnten. Auch der gewerbetechnische Amtssachverständige habe festgehalten, dass die wahrgenommenen Geräusche nicht eindeutig der Betriebsanlage bzw Betriebsanlagenteilen zugeordnet werden könnten. Die Sachverhaltsfeststellungen seien daher mangelhaft geblieben und es sei unzulässig, darauf aufbauend ein Sanierungskonzept vorzuschreiben. Nicht geklärt worden sei auch, ob nicht mit der Vorschreibung nachträglicher Auflagen im Sinne des § 79 Abs 1 GewO 1994 das Auslangen gefunden werden könne. Mangelhafte Sachverhaltsermittlungen könnten nicht dazu führen, dass die Vorlage eines Sanierungskonzeptes aufgetragen werde. Es werde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben und von der Vorschreibung der Vorlage eines Sanierungskonzeptes abzusehen; in eventu, den bekämpften Bescheid aufzuheben, das Verfahren an die Behörde I. Instanz zur Durchführung eines gesetzmäßigen Ermittlungsverfahrens und sodann zur neuerlichen Entscheidung zurückzuweisen; sowie in eventu, die Frist für die Vorlage eines Sanierungskonzeptes neu zu bemessen und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Berufungswerberin zumindestens ein Zeitraum von drei Monaten ab Zustellung der Berufungsentscheidung für die Vorlage des Sanie
rungskonzeptes eingeräumt werde.
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
Gemäß § 359a GewO 1994 können Entscheidungen in I. Instanz in Verfahren betreffend Betriebsanlagen unmittelbar beim Unabhängigen Verwaltungssenat angefochten werden.
Gemäß § 67h Abs 1 AVG gilt in den Angelegenheiten des § 67a Abs 1 Z 1 der § 66 mit der Maßgabe, dass der Unabhängige Verwaltungssenat dann gemäß § 66 Abs 4 in der Sache zu entscheiden hat, wenn die belangte Behörde dem nicht bei der Vorlage der Berufung unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht.
Ein Ausschluss der Befugnis zur Sachentscheidung durch die Erstinstanz ist nicht erfolgt. Der erstinstanzliche Bescheid nimmt Bezug auf eine Betriebsanlage. Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates (zu einer Sachentscheidung) ist somit grundsätzlich gegeben.
Weiters ist nachfolgende Bestimmung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl Nr 51, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 10/2004, zu berücksichtigen:
"§ 66
?
(2) Ist der der Berufungsbehörde vorliegende Sachverhalt so mangelhaft, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, so kann die Berufungsbehörde den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen.
?
(4) Außer dem in Abs 2 erwähnten Fall hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern."
Schließlich sind im gegenständlichen Fall noch folgende Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), BGBl Nr 194 idF BGBl I Nr 85/2005, als maßgebend anzusehen:
"§ 74
(1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl Nr 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs 1 Z 4 lit g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
?
§ 77
(1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs. 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, dass bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen bestehen.
?
§ 79
(1) Ergibt sich nach Genehmigung der Anlage, dass die gemäß § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind, so hat die Behörde die nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen (§ 77 Abs 1) vorzuschreiben; die Auflagen haben gegebenenfalls auch die zur Erreichung dieses Schutzes erforderliche Beseitigung eingetretener Folgen von Auswirkungen der Anlage zu umfassen; die Behörde hat festzulegen, dass bestimmte Auflagen erst nach Ablauf einer angemessenen, höchstens drei Jahre, in besonders berücksichtigungswürdigen Fällen (zB bei Betriebsübernahmen) höchstens fünf Jahre, betragenden Frist eingehalten werden müssen, wenn der Inhaber der Betriebsanlage nachweist, dass ihm (zB wegen der mit der Übernahme des Betriebes verbundenen Kosten) die Einhaltung dieser Auflagen erst innerhalb dieser Frist wirtschaftlich zumutbar ist, und gegen die Fristeinräumung keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen bestehen. Die Behörde hat solche Auflagen nicht vorzuschreiben, wenn sie unverhältnismäßig sind, vor allem wenn der mit der Erfüllung der Auflagen verbundene Aufwand außer Verhältnis zu dem mit den Auflagen angestrebten Erfolg steht. Dabei sind insbesondere Art, Menge und Gefährlichkeit der von der Anlage ausgehenden Emissionen und der von ihr verursachten Immissionen sowie die Nutzungsdauer und die technischen Besonderheiten der Anlage zu berücksichtigen.
(2) Zugunsten von Personen, die erst nach Genehmigung der Betriebsanlage Nachbarn im Sinne des § 75 Abs 2 und 3 geworden sind, sind Auflagen im Sinne des Abs 1 nur soweit vorzuschreiben, als diese zur Vermeidung einer Gefährdung des Lebens oder der Gesundheit dieser Personen notwendig sind. Auflagen im Sinne des Abs 1 zur Vermeidung einer über die unmittelbare Nachbarschaft hinausreichenden beträchtlichen Belastung durch Luftschadstoffe, Lärm oder gefährliche Abfälle sind, sofern sie nicht unter den ersten Satz fallen, zugunsten solcher Personen nur dann vorzuschreiben, wenn diese Auflagen im Sinne des Abs 1 verhältnismäßig sind.
(3) Könnte der hinreichende Schutz der gemäß § 74 Abs 2 wahrzunehmenden Interessen nach Abs 1 oder 2 nur durch die Vorschreibung solcher anderer oder zusätzlicher Auflagen erreicht werden, durch die die genehmigte Betriebsanlage in ihrem Wesen verändert würde, so hat die Behörde dem Inhaber der Anlage mit Bescheid aufzutragen, zur Erreichung des hinreichenden Interessenschutzes und der Begrenzung der Emissionen von Luftschadstoffen nach dem Stand der Technik innerhalb einer dem hiefür erforderlichen Zeitaufwand angemessenen Frist ein Sanierungskonzept für die Anlage zur Genehmigung vorzulegen; für dieses Sanierungskonzept ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Abs 1) maßgebend. Im Bescheid, mit dem die Sanierung genehmigt wird, hat die Behörde, erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter Auflagen, eine dem Zeitaufwand für die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen entsprechende Frist zur Durchführung der Sanierung festzulegen. § 81 Abs 1 ist auf diese Sanierung nicht anzuwenden.
?"
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kufstein wurde der Berufungswerberin für die gegenständliche Betriebsanlage die Vorlage eines Sanierungskonzeptes für die Lüftungsanlage und die Klimaanlage bis zum 19.09.2005 vorgeschrieben.
Zufolge § 79 GewO 1994 hat die Behörde nach rechtskräftiger Erteilung der Genehmigung bzw Betriebsbewilligung zum Schutz der gemäß § 74 Abs 2 leg cit wahrzunehmenden Interessen ?die nach dem Stand der Technik und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zur Erreichung dieses Schutzes erforderlichen anderen oder zusätzlichen Auflagen" vorzuschreiben. Das Verfahren ist bei Vorliegen der Voraussetzungen von Amts wegen einzuleiten. Voraussetzung für das ?Nachjustieren" nach § 79 Abs 1 GewO 1994 ist der Umstand, dass ?sich ergibt ?", dass die gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht hinreichend geschützt sind. Wie sich aus der Bezugnahme auf § 74 Abs 2 GewO 1994 ergibt, unterlieg die Beurteilung des zulässigen Ausmaßes der Gefährdungen und Belästigungen dabei keinen anderen Voraussetzungen als im Verfahren zur Erteilung der Ursprungsgenehmigung. Welche Maßnahmen zu treffen sind, bestimmt sich nach dem Ausmaß der zu schützenden Interessen; darüber entscheidet grundsätzlich die Behörde (vgl Stolzlechner/Wendl/Zitta (Hrsg), Die gewerbliche Betriebsanlage2, Rz 292).
Die Vorschreibung gemäß § 79 Abs 3 GewO 1994, ein Sanierungskonzept vorzulegen, ist für jenen Fall vorgesehen, in dem der Schutz der gemäß § 74 Abs 2 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen Maßnahmen erfordert, die dem Betriebsinhaber als Auflagen gemäß § 79 Abs 1 GewO 1994 nicht vorgeschrieben werden dürfen, weil sie die genehmigte Betriebsanlage in ihrem Wesen veränderten. Immer dann, wenn die erforderlichen Auflagen ?wesensverändernd" sind, hat sich die Behörde darauf zu beschränken, dem Betriebsinhaber die Vorlage eines Konzeptes zur Sanierung der festgestellten Mängel vorzuschreiben. Das Ziel der Sanierung liegt in der Behebung der festgestellten Mängel. Der Bescheid, mit dem ein Auftrag zur Vorlage eines Sanierungskonzeptes erteilt wird, hat daher darzulegen, inwieferne ein hinreichender Schutz der Interessen des § 74 Abs 2 GewO 1994 trotz Einhaltung der im Genehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen nicht gewährleistet ist und weiters, inwieferne eine Sanierung dieses Mangels Maßnahmen erfordert, die die genehmigte Betriebsanlage in ihrem Wesen verändern (vgl VwGH 15.10.2003, Zl 2000/04/0193).
Wenn nun der Berufungswerber vorbringt, die Erstinstanz habe kein ausreichendes Ermittlungsverfahren im Zusammenhang mit der Vorschreibung des Sanierungskonzeptes durchgeführt, so kann dem nicht entgegengetreten werden. Im durchgeführten Verfahren ist ungeklärt geblieben, worauf die Nachbarbelästigungen tatsächlich zurückzuführen sind und inwieweit ihnen mit der Vorschreibung nachträglicher Auflagen nach § 79 Abs 1 GewO 1994 begegnet werden kann. Ungeklärt ist auch geblieben, ob allenfalls erforderliche Auflagen ?wesensverändernd" wären und damit dem Betriebsinhaber tatsächlich die Vorlage eines Konzeptes zur Sanierung der festgestellten bzw noch festzustellenden Mängel vorzuschreiben ist. Nach § 66 Abs 2 AVG kann die Berufungsbehörde, wenn der ihr vorliegende Sachverhalt so mangelhaft ist, dass die Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung unvermeidlich erscheint, den angefochtenen Bescheid beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Erlassung eines neuen Bescheides an eine im Instanzenzug untergeordnete Behörde zurückverweisen. Dies war im gegenständlichen Fall zusammenfassend erforderlich, zumal nicht nur der medizinische Amtssachverständige und der gewerbetechnische bzw allenfalls weitere Sachverständige dem vorliegenden Verfahren neuerlich beigezogen werden müssen, sondern weil wegen der offenbaren Schwierigkeiten bei der Feststellung des Ausgangspunktes der Belästigungen die gleichzeitige Anwesenheit von Sachverständigen und Betriebsanlageninhaber bei einer neuerlichen Verhandlung erforderlich ist.
Im fortgesetzten Verfahren wird daher insbesondere zu klären sein, worauf die wahrgenommenen Störgeräusche zurückzuführen sind. Für den Fall, dass die Störgeräusche der Betriebsanlage zuzuordnen sind, wird sodann auf Grundlage der Ermittlungsergebnisse zu beurteilen sein, ob die Vorschreibung weiterer Auflagen zur Gewährung eines hinreichenden Schutzes der durch die Gewerbebehörde wahrzunehmenden Interessen nach § 79 Abs 1 GewO 1994 zu erfolgen hat oder ob allenfalls die Vorlage eines Sanierungskonzepts vorzuschreiben ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
