Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch seinen Präsidenten Mag Grauszer als Einzelmitglied über die am 29 08 2005 eingelangte Beschwerde gemäß § 67a Abs 1 Z 2 AVG der Frau *** (in der Folge als Beschwerdeführerin kurz ?BF? genannt), geboren am ***, wohnhaft in RO ***, wegen ihrer Zurückweisung durch ein Grenzkontrollorgan im Verantwortungsbereich der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See (belangte Behörde, BH) am 10 08 2005 gegen 01 10 Uhr anlässlich der Einreise von Ungarn nach Österreich bei der Grenzkontrollstelle Nickelsdorf zu Recht erkannt:
Gemäß § 67c Abs 3 AVG wird obige Zurückweisung für rechtswidrig erklärt.
1.1. Die BF begehrt sinngemäß die Feststellung der Rechtswidrigkeit ihrer oben genannten Zurückweisung. Sie habe sich am 09 08 2005 gegen 23 Uhr in Nickelsdorf der Einreisekontrolle gestellt (auf der Fahrt nach Deutschland mit ihrem Ehemann), wo sie eine Stunde bis eineinhalb Stunden aufgehalten worden und ihr die Einreise verweigert worden sei, wobei ihr niemand den Grund hiefür gesagt habe.
1.2. Entsprechend einer Aufforderung des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland hat die BH die Gegenschrift vom 03 10 2005 erstattet, in der ausgeführt wird:
?Den Zurückweisungsakt der Grenzkontrollstelle Nickelsdorf sowie die Niederschrift über die zeugenschaftliche Vernehmung eines Zeugen (Grenzkontrollorgane) zu Grunde nehmend, stellte sich die im Betreff genannte *** am 09 08 2005 gegen ca 23 55 Uhr als Beifahrerin in einem Pkw der Einreisekontrolle bei der Grenzkontrollstelle Nickelsdorf-Hegyeshalom. Bei der vom Grenzkontrollorgan Revierinspektor (RI) F** durchgeführten Passkontrolle zeigte das Passlesegerät eine positive Ausschreibung im Schengener Informationssystem an. Dabei handelte es sich um einen Festnahmeauftrag der BPD Wien vom 01 07 2005, Anlass: unbekannter Aufenthalt. Daraufhin wurde der Pkw aus der Spur genommen, um die Amtshandlung fortführen zu können. Frau *** wurde auf den Grund der Anhaltung bzw über den Festnahmeauftrag der BPD Wien in Kenntnis gesetzt, worauf Frau *** immer wieder angab - "nix Problem Wien". Laut Niederschrift hat in weiterer Folge RI F** versucht mit dem Journaldienst der BPD Wien Kontakt aufzunehmen. Dies verlief jedoch negativ. Schlussendlich hielt RI F** mit seinem Dienst habenden Kommandanten und dem Journaldienst der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl/See Rücksprache und wurde vom Journaldienst der BH Neusiedl, Hrn G**, angeordnet, dass die Fremde gem § 52 Abs 2 Z 3a FrG zurückzuweisen ist. Dies ist laut Niederschrift dann auch um ca 01 00 Uhr geschehen. Während der Amtshandlung war auch ständig Frau RI B** anwesend, welche offenbar lediglich am Ende aktiv in die Amtshandlung eingriff und dabei den ungarischen Kollegen die Pässe übergab und angab, dass Frau *** zurückgewiesen wurde. Die genauen Ausführungen von RI F** bzgl Reiseziel der Fremden, Information über die Zurückweisung und die Anschuldigung über den angedrohten Einsatz von Handschellen sind aus der Niederschrift ersichtlich. Nach ho Ansicht erfolgte die Zurückweisung der *** gem § 52 Abs 2 Z 3a FrG aus nachstehend angeführten Gründen zu Recht: seitens der Bezirkshauptmannschaften im Burgenland wurde einst eine gemeinsame Vorgehensweise für derartige Grenzkontrollsituationen getroffen, in denen nicht nachvollziehbar ist, aus welchen Gründen ein Festnahmeauftrag von einer Behörde erlassen und gespeichert wurde. Grundsätzlich wird im Zuge der Amtshandlung an der Grenze versucht, die ausschreibende Stelle bzw einen Journaldienst davon zu erreichen. Die Praxis zeigte, dass dies speziell außerhalb der Normaldienstzeit oftmals in Ergebnislosigkeit mündet. Allerdings sind sich die Bezirkshauptmannschaften, wie auch die Sicherheitsdirektion, einig, dass ein Festnahmeauftrag nicht ohne triftigen Grund erlassen wird. Eine allgemeine Gefährdung der öffentlichen Ruhe, Ordnung oder Sicherheit kann angenommen werden, sobald ein Festnahmeauftrag erlassen wurde. Üblicherweise hat der Festnahmeauftrag zur Folge, dass gegen den ausgeschriebenen Fremden eine aufenthaltsbeendende Maßnahme (Ausweisung, Aufenthaltsverbot) getroffen wird und der Fremde danach meist in das Heimatland abgeschoben wird, bzw zumindest zur überwachten Ausreise aus dem Bundesgebiet verhalten wird. Festnahmeaufträge werden in der fremdenrechtlichen Praxis erlassen, wenn der Verdacht besteht, dass Personen nicht mehr rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig sind (da zB die Frist zum sichtvermerksfreien Aufenthalt bereits überschritten ist oder der Verdacht besteht, dass der Fremde sich nicht mehr zu "touristischem Zwecke" im Bundesgebiet aufhält) oder wenn der Fremde bei einer Schwarzarbeit betreten wurde und er nach Anzeige auf freiem Fuße zwecks Verhängung eines Aufenthaltsverbotes geladen wurde und er dieser Ladung nicht Folge geleistet hat. Die Gründe für einen Festnahmeauftrag sind vielfältig, jedoch ist meist der Verdacht beinhaltet, dass der weitere Aufenthalt des Fremden im Bundesgebiet eine Gefährdung für die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit darstellen könnte.
Nun wurde in der Vergangenheit bereits die Frage diskutiert, ob es legitim bzw auch moralisch vertretbar ist, einem (zur Festnahme ausgeschriebenen) Fremden die Einreise in das Bundesgebiet zu ermöglichen, und ihn sofort nach erfolgter Einreise festnimmt und gegebenenfalls sogar die Schubhaft verhängt, da eine unmittelbare Vorführung zur ausschreibenden Behörde aus welchen Gründen auch immer (Wochenende, Feiertage, etc) nicht möglich ist. Dieser Umstand wurde nach ha Wissen bisher so ausgelegt, dass zu Gunsten des betroffenen Fremden das möglich gelinderste Mittel anzuwenden ist. Diesbezüglich steht die Zurückweisung des Fremden und die Bekanntgabe der erfolgten Zurückweisung an die ausschreibende Behörde in keiner Relation zum Umstand, dass dem Fremden problemlos die Einreise gewährt wird und er danach festgenommen wird.
Im ggst Fall muss seitens der gef Behörde jedoch angemerkt werden, dass die Zurückweisung im EKIS falsch gespeichert wurde, da eine Zurückweisung gem § 52 Abs 2 Z 2 FrG (Mitteilung eines Vertragsstaates, dass der Aufenthalt im Gebiet der Vertragsstaaten die öffentliche Ordnung oder nationale Sicherheit gefährden würde) gespeichert wurde, jedoch *** gem § 52 Abs 2 Z 3a FrG zurückgewiesen wurde und sie über diesen Umstand belehrt wurde. Auch bringt eine ZW nach § 52 Abs 2 Z 3a eine Sichtvermerkspflicht gem § 28 Abs 1 FrG für die Dauer eines Jahres mit sich. Im vorliegenden Fall muss somit eine Korrektur auf die richtige rechtliche Bestimmung erfolgen. Dieser Umstand ändert aber nichts an der Tatsache, dass für die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See die Amtshandlung an sich und die Zurückweisung der *** rechtmäßig war.?
1.3. Der auftrags des Verwaltungssenates einvernommene Grenzkontrollbeamte sagte als Zeuge aus (siehe die von der BH mit Herrn RI F** aufgenommene Niederschrift vom 30 09 2005):
?Frage: Schildern Sie die oa Amtshandlung mit der Fremden ***:
Antwort: Ich hatte in der Nacht vom 09 08 zum 10 08 2005 von 19 00 bis 07 00 Uhr Dienst bei der GrenzkontrollsteIle Nickelsdorf. Um ca 23 55 Uhr stellte sich oa rum StA als Beifahrerin in einem PKW der Einreisekontrolle. Bei der Passkontrolle zeigte das Passlesegerät eine positive Ausschreibung im SIS an - Festnahmeauftrag der BPD Wien, Anlass - unbekannter Aufenthalt. Daraufhin wurde der PKW aus der Spur genommen und Frau *** wurde auf den Umstand hingewiesen, worauf sie aus dem Fahrzeug ausstieg. Frau *** wurde von mir über den Grund der Anhaltung, bzw über den Festnahmeauftrag der BPD Wien in Kenntnis gesetzt. Worauf Frau *** immer wieder angab - "nix Problem Wien".
Die Verständigung war schlecht, da Oa nur gebrochen Deutsch gesprochen hat. Ich hatte aber den Eindruck, dass sie mich versteht. Im Zuge der Einvernahme wurde sie auch nach dem Reiseziel gefragt und sie sagte "Wien". Von einem Reiseziel in Deutschland, wie in der Beschwerde behauptet, ist mir nichts bekannt.
Sie wollte von mir und meiner Kollegin RI B***, welche bei der Amtshandlung anwesend war, immer wieder wissen, was der Grund der Anhaltung war und welches das Problem in Wien ist.
Meinerseits wurde mehrmals versucht mit dem Fremdenpolizeilichen Büro in Wien Kontakt aufzunehmen. Dies verlief jedoch negativ. In weiterer Folge wurde mit dem Diensthabenden Kommandanten und dem Journaldienst des Fremdenreferates der BH Neusiedl Kontakt aufgenommen und der Sachverhalt telefonisch angezeigt. Herr G** von der BH Neusiedl ordnete die Zurückweisung gem § 52/2 Ziff 3 a FrG an.
Diese wurde um ca 01 00 Uhr durchgeführt. Ich habe Frau *** mitgeteilt, dass sie nach Ungarn zurückfahren muss und sich mit der Fremdenpolizei in Wien in Verbindung setzen muss. Dies habe ich ihr mehrmals erklärt, da sie von mir immer wieder wissen wollte" was Problem Wien".
Meine Kollegin B*** hat dann die Pässe den ungarischen Kollegen übergeben und ihnen mitgeteilt, dass Frau *** zurückgewiesen wurde.
Frage: Was sagen sie zu den Vorwurf in der Beschwerde, dass sie dem Mann von Frau *** mit dem Anlegen der Handschellen gedroht haben.
Antwort: Während der gesamten Zeit der Amthandlung, in welcher ich Anwesend war, wurde niemandem eine derartige oder ähnliche Drohung ausgesprochen. Es wurde lediglich mitgeteilt, dass die Polizei in Wien eine Festnahme ausgeschrieben hat.
Frage: Haben sie in diesem Fall noch irgendwelche sonstigen Angaben zu machen bzw relevante Aussagen zu tätigen?
Antwort: Ich habe schon den Eindruck, dass ich verstanden wurde und dass Frau *** der Grund der Ausschreibung bekannt ist, da im Zuge der Amtshandlung nie von einer Überschreitung des "Touristentermin" und vor allem nicht von einer "illegalen Arbeit in Österreich" die Rede war, zumal der Grund der Ausschreibung mir zum Zeitpunkt der Amtshandlung nicht bekannt war.?
1.4. Einem Aktenvermerk der Grenzpolizeiinspektion Nickelsdorf vom 10 08 2005 zur Zahl ***/2005 zufolge wurde die BF am 10 08 2005 gegen 01 10 Uhr gemäß ?§ 52/2/3a FrG; Gefährdung der öffentl? (gemeint wohl: Sicherheit) zurückgewiesen. Als Sachverhalt sind eine entsprechende Weisung der BH (Herr G**) und der Festnahmeauftrag der BPD Wien vom 01 07 2005, GZ **FrB/05, festgehalten.
1.5. In dem vom Verwaltungssenat eingesehenen Akt **FrB/05 der Bundespolizeidirektion Wien (BPD) erliegt ein Strafantrag vom 13 06 2005 der Finanzverwaltung Zollamt Wien zur Zahl **/2005, wonach bei einer Überprüfung am 24 05 2005 in einem näher bezeichneten Cafe in Wien festgestellt worden sei, dass neben anderen Personen auch die BF als ?Animierdame bzw Kellnerin? ohne die erforderliche arbeitsmarktrechtliche Bewilligung gearbeitet habe. Die BPD schrieb die BF, deren letzter bekannter Aufenthaltsort in ihrem Sprengel gelegen habe, zur Festnahme gemäß ?§ 62/1 Zi 2 FrG? aus, da gegen sie ein Aufenthaltsverbot nach § 36 Abs 1 iVm Abs 2 Z 8 FrG erlassen und sie in Schubhaft genommen werden sollte (siehe Aktenvermerk vom 28 06 2005).
1.6. Die BF wurde eingeladen, zu 1.2. bis 1.5. eine Stellungnahme abzugeben, was sie unterließ.
2.0. Über die zulässige und rechtzeitige Beschwerde wurde erwogen:
2.1. In sachverhaltsmäßiger Hinsicht ist für den Verwaltungssenat erwiesen, dass die BF kurz vor Mitternacht am 09 08 2005 bei Nickelsdorf nach Österreich einreisen wollte. Als Reiseziel gab sie (nach der Zeugenaussage) Wien oder (selbst) Deutschland an (wobei aus rechtlicher Sicht dahin gestellt bleiben kann, was der Wahrheit entspricht, weil dies für den Verfahrensausgang nicht relevant ist). Nach dem Zweck der Reise (Aufenthaltsgrund in Österreich) wurde sie bei der Grenzkontrolle nicht gefragt. Die Zurückweisung erfolgte über Weisung der BH am 10 08 2005 gegen 01 10 Uhr gemäß § 52 Abs 2 Z 3 lit a FrG (Gefährdung der öffentlichen Sicherheit). Gegen die BF bestand der oben genannte Festnahmeauftrag der BPD Wien (mit Angabe des Grundes: ?unbekannter Aufenthaltsort?), von dem der zurückweisende Beamte Kenntnis hatte und womit er die BF auch konfrontierte. Weitere Informationen (etwa betreffend die vergangene unerlaubte Erwerbstätigkeit oder eine beabsichtigte neuerliche Arbeitsaufnahme durch die BF) hatte der Beamte beim Grenzkontrollgespräch nicht. Der BF musste der Vorwurf illegaler Erwerbstätigkeit und die darauf gestützte Absicht der BPD, sie außer Landes zu schaffen, nicht bekannt sein. Aus dem Akt der BPD ergibt sich auch nicht, dass sie in Wien ?untergetaucht? wäre, um sich dem fremdenpolizeilichen Verfahren zu entziehen. Ob, zu welchem Zweck und wie lange sich die BF nach der Kontrolle im Cafe noch in Österreich aufgehalten hat, ist nicht bekannt.
Dies ergibt sich unzweifelhaft aus der zu 1.2. bis 1.5. dargestellten Aktenlage, wogegen die BF nichts vorbrachte.
2.2. In rechtlicher Hinsicht:
2.2.1. Gemäß § 52 Abs 1 Fremdengesetz 1997 - FrG sind Fremde bei der Grenzkontrolle am Betreten des Bundesgebietes zu hindern (Zurückweisung), wenn Zweifel an ihrer Identität bestehen, wenn sie der Pass- oder Sichtvermerkspflicht nicht genügen oder wenn ihnen die Benützung eines anderen Grenzüberganges vorgeschrieben wurde (§§ 6 und 42). Eine Zurückweisung hat zu unterbleiben, soweit dies einem Bundesgesetz, zwischenstaatlichen Vereinbarungen oder internationalen Gepflogenheiten entspricht.
Gemäß § 52 Abs 2 FrG sind Fremde bei der Grenzkontrolle zurückzuweisen, wenn
1. gegen sie ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot besteht und ihnen keine Wiedereinreisebewilligung erteilt wurde;
2. ein Vertragsstaat mitgeteilt hat, dass ihr Aufenthalt im Gebiet der Vertragsstaaten die öffentliche Ruhe, Ordnung oder nationale Sicherheit gefährden würde, es sei denn sie hätten einen Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates oder einen von Österreich erteilten Einreisetitel;
3. sie zwar für den von ihnen angegebenen Aufenthaltszweck zur sichtvermerksfreien Einreise berechtigt sind, aber bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass
a) ihr Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ruhe, Ordnung oder Sicherheit oder die Beziehungen der Republik Österreich zu einem anderen Staat gefährden würde;
b) sie ohne die hiefür erforderlichen Bewilligungen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet beabsichtigen;
c) sie im Bundesgebiet Schlepperei begehen oder an ihr mitwirken werden;
4. sie keinen Wohnsitz im Inland haben und nicht über die Mittel zur Bestreitung der Kosten ihres Aufenthaltes und ihrer Wiederausreise verfügen;
5. bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, sie wollten den Aufenthalt im Bundesgebiet zur vorsätzlichen Begehung von Finanzvergehen, mit Ausnahme von Finanzordnungswidrigkeiten, oder zu vorsätzlichen Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften benützen.
Nach § 52 Abs 3 FrG ist über die Zulässigkeit der Einreise nach Befragung des Fremden auf Grund des von diesem glaubhaft gemachten oder sonst bekannten Sachverhaltes zu entscheiden. Die Zurückweisung kann im Reisedokument des Fremden ersichtlich gemacht werden.
2.2.2. Daraus ergibt sich für den Anlassfall:
Die Zurückweisung erfolgte zu Unrecht. Sie ist weder nach dem vom Grenzkontrollorgan und der BH angezogenen Zurückweisungsgrund des § 52 Abs 2 Z 3 lit a FrG noch nach einer sonstigen Rechtsgrundlage begründet.
Die Zurückweisung erfolgte nur wegen des obgenannten Festnahmeauftrages der BPD Wien. Der auf § 62 Abs 1 Z 2 FrG gestützte Festnahmeauftrag der BPD ist darauf gerichtet, der BF habhaft zu werden, weil ihr Aufenthaltsort damals (mangels polizeilicher Meldung, was sich aus dem Fremdenakt der BPD ergibt) nicht bekannt war, was der entsprechenden fremdenrechtlichen Verfahrensdurchführung (insbesondere Befragung zum Sachverhalt und Bescheidzustellung) damals entgegen stand. Ein solcher Festnahmeauftrag setzt zwar weiters voraus, dass die Voraussetzungen für die Erlassung eines Aufenthaltsverbots vorliegen, doch kann seine (bestehende) Rechtmäßigkeit für sich nicht die Rechtmäßigkeit der gegenständlichen Zurückweisung, die allein am Maßstab des § 52 FrG zu beurteilen ist, begründen. Bei der Grenzkontrolle war auf Grund des bekannten Sachverhalts (hinsichtlich des angezogenen Zurückweisungsgrundes) zu beurteilen, ob eine relevante ? mit der Einreise der BF nach Österreich und ihrem anschließenden Aufenthalt in Österreich ? verbundene konkrete Gefährdung der öffentlichen Sicherheit anzunehmen ist. Welche öffentliche Sicherheit (deren Schutz einer bestimmten Verwaltungsmaterie zugeordnet wird oder zur ?allgemeinen? Sicherheitspolizei zählt) im Falle des Gestattens der Einreise gefährdet gewesen wäre, legte die BH ebenso wenig dar, wie die hiefür maßgeblichen tatsächlichen Gründe. Solche Tatsachen waren dem zurückweisenden Organwalter nicht bekannt. Insbesondere ist bei der Grenzkontrolle nicht zu Tage gekommen, dass die BF früher in Wien unerlaubt gearbeitet hatte (siehe den diesbezüglichen Verdacht der BPD), sie ihren Aufenthaltsort in Österreich verschleiert hätte, um sich obgenannten Verfahren zu entziehen, sie sich auch nach der Kontrolle im Cafe unerlaubt oder unangemeldet in Österreich aufgehalten hätte, ihr die Absicht der BPD zur Einleitung solcher Verfahren und der diesen zugrunde liegende Verdacht der vormaligen ?Schwarzarbeit? bekannt gewesen wäre oder sie wieder nach Österreich zwecks bewilligungspflicht
iger Erwerbstätigkeit oder sonst sichtvermerkspflichtig hätte einreisen wollen.
Konkrete Hinweise auf eine Gefährdung einer bestimmten öffentlichen Sicherheit wären aber erforderlich gewesen, um die Anwendung des angezogenen Zurückweisungsgrundes zu begründen. Auf eine von der BH als relevant bezeichnete ?allgemeine? Gefährdung der öffentlichen Sicherheit (was immer die BH darunter konkret versteht) kommt es bei der Zurückweisung, der eine am Maßstab des § 52 FrG durchzuführende rechtliche Einzelfallprüfung voranzugehen hat, nicht an, weshalb auch egal ist, was ?üblicherweise? oder in der Praxis meistens für Verdachtsmomente bestehen, die einen Festnahmeauftrag auslösen. Deswegen ist hier auch für die von der BH angestellten ?moralischen? und legitimistischen Erwägungen kein rechtlicher Raum. Absprachen mit anderen Behörden oder der Sicherheitsdirektion können die obgenannte Einzelfallprüfung nicht ersetzen und die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung nicht begründen.
Dass die ?Zurückweisung? ein im Vergleich zur Festnahme gelinderes Mittel darstellen könnte, was ihre Rechtmäßigkeit hier begründe, wie die BH wohl meint, ist dem Gesetz nicht zu entnehmen. Durch die ausgesprochene Zurückweisung wurde der Vollzug des Festnahmeauftrages der BPD geradezu verhindert.
Kein anderes Ergebnis ist zu erzielen, wenn man annähme, dass der nach der Aktenlage begründete Verdacht der früheren ?Schwarzarbeit? der BF in Wien den Anfangsverdacht begründen könnte, dass sie nach Österreich einreisen wollte, um hier wieder einer bewilligungspflichtigen Erwerbstätigkeit nachzugehen. Da dieser Umstand dem Grenzkontrollorgan (aus welchen Gründen immer) nicht bekannt war, konnte er damit die BF nicht konfrontieren und sie nicht auffordern, einen die sichtvermerksfreie Einreise nach Österreich (zwecks Fahrt nach Wien etwa als Touristin oder Transits auf dem Weg nach Deutschland) begründenden Umstand glaubhaft zu machen. Entscheidend ist, dass er sie damit nicht konfrontiert hat, weshalb § 52 Abs 2 Z 3 lit b FrG zur Begründung der Rechtmäßigkeit der Zurückweisung nicht herangezogen werden kann. Hier ist zu wiederholen, dass der Beamte die BF (entgegen § 52 Abs 3 FrG) nicht nach dem Zweck der Einreise befragte.
Da auch nicht hervorgekommen ist, dass sich die BF nach der Schwarzarbeitskontrolle weiter hin in Österreich gesetzwidrig aufgehalten hätte, ihr das fremdenpolizeilichen Verfahren bekannt gewesen wäre oder sie sich ihm durch ?Untertauchen? entzogen hätte, ist auch keine im Falle ihrer gegenständlichen Einreise zu erwartende Verletzung der durch das Fremdengesetz geschützten öffentlichen Ordnung iSd § 52 Abs 3 Z 3 lit a FrG anzunehmen. Solche Umstände wurden ihr zudem nicht ?vorgehalten? (siehe oben).
3. Ein Kostenzuspruch unterblieb mangels Antrages der BF.
