Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg erlässt durch das Einzelmitglied Mag. Thomas Thaller über die Berufung von Herrn Ing. Manfred B., vertreten durch die Rechtsanwälte B.L. S. OEG, W., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hallein vom 20.6.2005, Zahl 30202/369-38-2005, folgendes
ERKENNTNIS:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG wird der Berufung teilweise Folge gegeben und der Strafausspruch aufgehoben und stattdessen gemäß § 21 VStG eine Ermahnung ausgesprochen.
Im Übrigen wird der Schuldspruch mit der Maßgabe bestätigt, dass der Tatzeitraum ?zumindest seit 18.11.2002 bis einschließlich 30.3.2005? zu lauten hat.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wird dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe als gewerberechtlicher Geschäftsführer der A. GesmbH (FN 115327 z) mit dem Betriebsstandort 1110 W., Csokorgasse 11, zu verantworten, dass diese Gesellschaft zumindest seit 18.11.2002 das Gewerbe für Mechatroniker für Maschinen- und Fertigungstechnik in G., Obergäu 163, ausübt, ohne die Ausübung dieses Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte der Behörde angezeigt zu haben.
Er habe dadurch eine Verwaltungsübertretung gemäß §§ 370 iVm 367 Z 16 iVm § 46 Abs 1 Gewerbeordnung 1994 idgF begangen und wurde hiefür über ihn gemäß §§ 370 iVm 367 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 idgF eine Geldstrafe in der Höhe von ? 200, im Uneinbringlichkeitsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 30 Stunden, verhängt.
Gegen diesen Bescheid hat der Beschuldigte durch seine Rechtsvertreter fristgerecht nachstehende Berufung eingebracht:
?In umseits bezeichneter Verwaltungsstrafsache erhebe ich gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Hallein vom 20.6.2005, GZ 30 202/369-38-2005, zugestellt am 21.6.2005, in offener Frist nachstehende
Berufung:
Das vorbezeichnete Straferkenntnis wird zur Gänze wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung der Verwaltungsstrafsache, unrichtiger und unvollständiger Tatsachenfeststellung sowie im Strafausspruch angefochten.
1. Zur unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie zur unrichtigen bzw. unvollständigen Tatsachenfeststellung:
a) Die erkennende Behörde hat es in ihrem Straferkenntnis unterlassen, Ausführungen über ihre von mir bereits in der Rechtfertigung vom 18.2.2005 angezweifelte örtliche Zuständigkeit vorzunehmen. Dem angefochtenen Straferkenntnis mangelt es an einer Begründung der Behörde, weshalb sich diese dennoch für zuständig erachtet.
In diesem Umfang weist das angefochtene Erkenntnis eine unrichtige bzw. unvollständige Begründung und damit auch eine unrichtige rechtliche Beurteilung auf.
b) Ausgehend von den Feststellungen des angefochtenen Straferkenntnisses in seinem Spruch bedarf vor allem die Schuldfrage eine weitere Erörterung:
Wie ich bereits in der Rechtfertigung vom 18.2.2005 dargelegt habe, hat nicht die A. GmbH mit dem Betriebsstandort 1110 W., Csokorgasse 11, das unternehmerische Risiko für die gewerblichen Tätigkeiten von Herrn O. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum getragen. Dieser ist vielmehr auf Basis einzelner Werkverträge für die von ihm betreuten Kunden im Rahmen eigener Werkstättenleistungen tätig geworden. Es besteht somit keinerlei direkte Geschäftsbeziehung zwischen der A. GmbH und den Kunden von Herrn O., was auch dadurch erkennbar wird, dass einzig und allein dieser den von seinen Auftraggebern zu bezahlenden Preis festsetzt. - Die Preisgestaltung unterliegt somit seiner ausschließlichen unternehmerischen Disposition; weiters trägt er auch das alleinige Risiko für die von ihm erbrachten Werkleistungen.
Es ist zwar richtig, dass Herr O. einerseits bei der A. GmbH als Dienstnehmer beschäftigt ist, doch besteht dieses Dienstverhältnis ausschließlich im Hinblick auf die von ihm zu absolvierenden Kundenbesuche. Sofern sich bei diesen die Notwendigkeit einer allfälligen Reparaturleistung ergibt, führt er sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung in seiner Werkstätte durch. Der Umstand, dass die Werkstätte mit dem Firmenlogo der A. GmbH gekennzeichnet ist, stellt lediglich eine Werbemaßnahme dar. Keinesfalls ist die an der Außenmauer der Werkstätte angebrachte Tafel jedoch ein Beweis für die Existenz einer weiteren Betriebsstätte. Niemand würde etwa auf die Idee kommen, überall dort eine Betriebsstätte des VW-Konzerns anzunehmen, wo das VW-Logo auf Verkaufsgeschäften oder Reparaturwerkstätten aufscheint.
Im Übrigen ist für die Beurteilung, ob überhaupt eine weitere Betriebsstätte vorliegt, das Gesamtbild, in dem sich die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Hauptbetrieb und ?weiterer Betriebsstätte" darstellen, entscheidend. Mangels Hinweises auf das Vorhandensein einer von der A. GmbH betriebenen Reparaturwerkstätte oder eines Verkaufsraumes, fehlt es damit schon an den grundlegenden Kriterien für die Existenz einer weiteren Betriebsstätte Auch firmiert Herr O. in diesem Geschäftsbereich unter der Bezeichnung ?Kompressorenservice O.". Die A. GmbH ist lediglich gehalten, ihm die für die Ausführung seiner Arbeiten notwendigen technischen Unterlagen, Zeichnungen, Serviceanleitungen und Informationen zur Verfügung zu stellen. Er agiert somit im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.
Bei richtiger Wertung diese Umstände und nach ordnungsgemäßer Durchführung des Ermittlungsverfahrens hätte die erkennende Behörde zu dem Schluss gelangen müssen, da Herr O. als im Außendienst beschäftigter Servicetechniker seine Leistungen fast ausschließlich vor Ort bei den Kunden erbringt, er auch lediglich in diesem Bereich als Dienstnehmer der A. GmbH agiert.
Demgegenüber hätte die erkennende Behörde den Bestand einer eigenen Gewerbeberechtigung dahingehend beurteilen müssen, dass die von ihm verschiedentlich durchgeführten Arbeiten in seiner Werkstätte nicht im Auftrag der A. GmbH, sondern auf Basis eigener unternehmerischer Tätigkeit auf eigenes Risiko und auf eigene Rechnung erfolgen.
Das Interesse der A. GmbH, wie im Schreiben vom 19.11.2002 zum Ausdruck gebracht, dass ihr Mitarbeiter die behördlichen Auflagen bei seiner eigenen Reparaturwerkstätte einhält, ist insofern leicht nachvollziehbar, als diese nicht gehalten ist, deren Befolgung in periodischen Abständen zu kontrollieren. Diesbezügliche Versäumnisse seinerseits wären nämlich aufgrund der angebrachten Werbetafel geeignet, dem guten Ruf der A. GmbH zu schaden. Angesichts der Herrn O. persönlich erteilten und mit der A. GmbH in keinem rechtlichen Zusammenhang stehenden Betriebsanlagengenehmigung bin ich als ehemaliger gewerberechtlicher Geschäftsführer der A. GmbH für die Einhaltung der behördlich vorgeschriebenen Maßnahmen aber nicht verantwortlich. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher die erkennende Behörde zur Ansicht gelangen müssen, dass ich die mir angelasteten verwaltungsstrafrechtlichen Übertretungen mangels Existenz einer weiteren Betriebsstätte nicht begangen habe.
c) Wie die erkennende Behörde in der Begründung ihres Straferkenntnisses vom 20.6.2005 ausführt, wertet sie das Schreiben der A. GmbH vom 19.11.2002 als Indiz dafür, dass diese bereits seit 18.11.2002 die von ihr angezogene Verwaltungsübertretung durch das Unterlassen der Anzeige einer weiteren Betriebsstätte in G., Obergäu 163, begangen hätte bzw. ich dieses Versäumnis als deren ehemaliger gewerberechtlicher Geschäftsführer zu vertreten hätte.
Die erkennende Behörde unterließ auch die Durchführung entsprechender Ermittlungen hiezu, ob der von ihr einzig und allein aufgrund dieses Schreibens angenommene Zeitraum tatsächlich den Beginn eines strafbaren Verhaltens darstellte und hat damit einen unbewiesenen und unrichtigen Sachverhalt zu meinen Lasten angenommen.
Hätte die erkennende Behörde ein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren, insbesondere auch meine Befragung im Rahmen eines Lokalaugenscheines durchgeführt und danach eine richtige Beweiswürdigung vorgenommen, so hätte sie mangels Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen bei den angezogenen Bestimmungen der Gewerbeordnung das Strafverfahren gegen mich einstellen müssen.
2. Zum Strafausspruch:
Da die belangte Behörde auf mein Vorbringen in der Rechtfertigung nicht näher eingegangen ist, hat sie auch die Strafe unrichtig bemessen. Überdies hat sie die im Straferkenntnis vom 20.6.2005 verhängte Geldstrafe der Höhe nach falsch bemessen. Gemäß § 367 GewO ist eine Verwaltungsübertretung im Sinne dieser gesetzlichen Bestimmung mit Geldstrafe bis zu EUR 180,00 zu bestrafen, während das Straferkenntnis eine Strafe in Höhe von EUR 200,00 vorsieht.
Die erkennende Behörde hat damit den gesetzlich vorgesehenen Strafsatz ungerechtfertigt überschritten. Das vorliegende Straferkenntnis wird daher schon aus diesem Grunde jedenfalls zu beheben bzw. abzuändern sein. Im Übrigen liegen im vorliegenden Fall auch die Voraussetzungen für eine außerordentliche Strafmilderung und den Ausspruch einer bloßen Ermahnung vor.
Ich stelle daher die Anträge,
1) in Stattgebung der Berufung das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verfahren einzustellen,
2) in eventu das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und der Bezirkshauptmannschaft Hallein die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen,
3) in eventu die über mich verhängte Geldstrafe auf ein angemessenes Ausmaß herabzusetzen und überdies vom Recht der außerordentlichen Strafmilderung Gebrauch zu machen, wobei eine bloße Ermahnung ausgesprochen werden möge.?
In der Sache fand am 21.11.2005 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung statt. Dabei wurden der Beschuldigte und als Zeuge Herr Manfred O. einvernommen. Weiters wurden die auf Herrn Manfred O. am vorliegenden Standort Obergäu 163 in G. lautenden Gewerbeberechtigungen verlesen.
Im weiteren Verfahrensverlauf legten die Beschuldigtenvertreter eine Kopie des Dienstvertrages des Zeugen O. mit der A. GesmbH vor.
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Salzburg stellt hiezu gemäß § 51c VStG durch ein Einzelmitglied fest:
Unbestritten ist, dass Herr Manfred O. im vorliegenden Standort Inhaber mehrerer Gewerbeberechtigungen, insbesondere auch des Mechanikergewerbes ist. Es besteht für ihn dort auch eine rechtskräftige Betriebsanlagengenehmigung für eine Werkstätte. Weiters ist unbestritten, dass Herr O. seit 1.3.2000 auch bei der A. GesmbH als Servicetechniker im Außendienst mit Dienstvertrag angestellt ist, wobei sein Aufgabenbereich in Service und Reparatur vor Ort besteht. Der Zeuge O. gab an, dass er Maschinen und Geräte für die A. GmbH auch in seiner Werkstätte repariert hat. Dies sei auf seine Eigeninitiative ca. dreimal pro Jahr erfolgt. Er begründete dies im Wesentlichen mit den Witterungsverhältnissen. Der Beschuldigte gestand ein, dass er dies vom Zeugen O. auch mitgeteilt erhalten hatte.
In rechtlicher Hinsicht ist festzuhalten:
Gemäß § 46 Abs 2 Z 1 GewO hat der Gewerbeinhaber der Behörde den Beginn und die Einstellung der Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte anzuzeigen.
Für die Beurteilung einer weiteren Betriebsstätte ist das Gesamtbild entscheidend, in dem sich die wirtschaftlichen Beziehungen zwischen Hauptbetrieb und weitere Betriebsstätte darstellen. Es muss sich bei der weiteren Betriebsstätte auch nicht um eine vom Gewerbetreibenden selbst geschaffene Einrichtung handeln und muss das Gewerbe auch nicht in seinem gesamten Umfang in einer weiteren Betriebsstätte ausgeübt werden. Es genügt die Durchführung von Teiltätigkeiten (siehe dazu die Ausführungen in Grabler/Stolzlechner/
Wendl, Gewerbeordnung 2. Auflage, RZ 9 zu § 46).
Gemäß § 50 Abs 1 GewO dürfen Gewerbetreibende soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt, im Rahmen ihres Gewerbes
Z 3 bestellte Arbeiten überall verrichten, Z 4 Tätigkeiten des Gewerbes, die ihrer Natur nach nur außerhalb von Betriebsstätten vorgenommen werden können überall verrichten.
Der Beschuldigte rechtfertigt sich im Wesentlichen damit, dass der Zeuge O. von der A. GesmbH als Außendienstservicetechniker beschäftigt wurde, wobei seine Tätigkeiten direkt vor Ort zu verrichten sind.
Dieser Umfang der Beschäftigung fällt nach Ansicht der Berufungsbehörde unter die erlaubten gewerblichen Tätigkeiten außerhalb von Betriebsstätten im Sinne des § 50 Abs 1 Z 3 und 4 GewO.
Im vorliegenden Fall kommt aber hinzu, dass der Zeuge O. die Reparaturen und Servicetätigkeiten als Arbeitnehmer der A. GmbH nicht nur vor Ort durchgeführt hat, sondern teilweise (der Zeuge gab an ca. dreimal im Jahr) auch in seiner Werkstätte in G.. Der Beschuldigte hat davon auch gewusst.
Nach der angeführten Rechtslage kommt es für die Frage, ob eine weitere Betriebsstätte vorliegt, nicht darauf an, ob diese weitere Betriebstätte vom Gewerbetreibenden (der A. GesmbH) selbst geschaffen ist. Es kann daher auch eine von einem Dritten geschaffene Einrichtung eine weitere Betriebsstätte darstellen. Wesentlich ist, dass zumindest Teiltätigkeiten des Gewerbetreibenden dort regelmäßig ausgeübt werden.
Es ist davon auszugehen, dass der Zeuge O. im Rahmen seines Dienstverhältnisses als Servicetechniker der A. GesmbH regelmäßig (zumindest dreimal im Jahr) Reparaturen bzw. Servicetätigkeiten in seiner Werkstätte im vorliegenden Standort in G. verrichtete. Diese Reparaturen bzw. Servicetätigkeiten können daher nicht der eigenen unternehmerischen Tätigkeit des Zeugen O. zugeordnet werden. Dem Beschuldigten war dieser Umstand auch bekannt, wenn auch nicht erweislich ist, dass die Reparaturen und Servicetätigkeiten in der Werkstätte des Zeugen O. von der Gewerbeinhaberin unmittelbar veranlasst worden sind. Trotzdem wurde die Werkstätte des Zeugen O., indem dort die erwähnten unselbständigen Tätigkeiten für die A. GmbH regelmäßig durchgeführt wurden, zur weiteren Betriebsstätte der Gewerbeinhaberin. Da der Beschuldigte als verantwortlicher gewerberechtlicher Geschäftsführer, obwohl er davon Bescheid wusste, keine Anmeldung der weiteren Betriebsstätte bei der zuständigen Gewerbebehörde (Bezirkshauptmannschaft Hallein) veranlasste bzw. die Gewerbeausübung für die A. GmbH durch den Angestellten O. in der weiteren Betriebsstätte nicht unterbunden hat, ist ihm zumindest fahrlässiges Verschulden vorzuwerfen.
Da eine gewerbliche Tätigkeit in der weiteren Betriebsstätte nach den vorliegenden Ermittlungsergebnissen aber in nur wenigen Fällen pro Jahr erweislich ist, was zwar eine Regelmäßigkeit ableiten, aber keine besonderen Tatfolgen erscheinen lässt und im Übrigen nur ein geringfügiges Verschulden des Beschuldigten anzunehmen ist, konnte im vorliegenden Fall mit dem Ausspruch einer Ermahnung das Auslangen gefunden werden.
Die verhängte Geldstrafe war daher aufzuheben und in eine Ermahnung umzuwandeln. Der Tatzeitraum war zu korrigieren, zumal der Beschuldigte (wie sich auch aus dem zentralen Gewerberegister ergibt) bereits am 31.3.2005 als gewerberechtlicher Geschäftsführer der Gewerbeinhaberin ausgeschieden ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
