Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Latzenhofer über die Berufung vom 07 07 2005 des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vertreten durch die *** Rechtsanwaltspartnerschaft, in *** gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf vom 20 06 2005, Zl 300-921-2005, wegen Bestrafung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG, § 51 Abs 1 VStG, § 367 Z 25 GewO 1994 sowie § 19 VStG wird der Berufung teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid wie folgt abgeändert:
I. Anstelle der für Punkt II. des angefochtenen Bescheides verhängten Geldstrafe von 100 Euro tritt eine Geldstrafe von 50 Euro. Der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens für diesen Punkt des Straferkenntnisses vermindert sich auf 5 Euro.
II. Die Spruchpunkte IV., V. und VIII. des angefochtenen Bescheides werden aufgehoben und das Strafverfahren hinsichtlich dieser Anlastungen gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG, soweit es jedoch Punkt IV. betrifft gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Der Spruch des an Herrn ***(in der Folge Berufungswerber) am 24 06 2005 zugestellten, nunmehr in Berufung gezogenen Straferkenntnisses lautet wie folgt:
?Sie haben als Gewerbeinhaber die gastgewerbliche Betriebsanlage in der KG ***, Grst Nr: ***, ***, EKZ ***, betrieben, obwohl folgende mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf vom 19 11 2004, Zl OP-BA-*** vorgeschriebenen Auflagen nicht eingehalten wurden, da bei der Überprüfung am 17 3 2005 festgestellt wurde, dass
I. die Auflage 5 des genannten Bescheides die lautet: ?Die beiden Türen (Eingangstür und gegenüberliegende Tür) sind mit Fluchtwegbeschlägen auszustatten? nicht eingehalten wurde, da bei der Überprüfung festgestellt wurde, dass kein Fluchtwegsbeschlag bei der Eingangstür montiert war.
II. die Auflage 4 des genannten Bescheides die lautet: ?In der Betriebsanlage ist ein Nachweis über die Ausführung der Glaselemente im Eingangsbereich zur Einsichtnahme bereitzuhalten (Sicherheitsglas)? insoferne nicht eingehalten wurde, als bei der Überprüfung kein Nachweis über die Ausführung der Glasflächen vorgelegen ist.
III. die Auflage 6 des genannten Bescheides die lautet: ?Im Herren-WC ist durch Errichtung einer vom Boden bis zur Decke führenden Trennwand mit einer Tür (lichte Durchgangsweite 80 cm) ein Vorraum zu schaffen? insoferne nicht eingehalten wurde, als keine Trennwand errichtet wurde.
IV. die Auflage 10 des genannten Bescheides die lautet: ?Jedem Arbeitnehmer ist ein ausreichend großer Spind zur Verfügung zu stellen? insoferne nicht eingehalten wurde, als keine entsprechenden Spinde vorhanden waren.
V. die Auflage 11 des genannten Bescheides die lautet: ?Die Blechrohrleitungen sind nachweislich zu erden? insoferne nicht eingehalten wurde, als kein Nachweis über die Erdung der Blechbohrleitungen vorgelegt werden konnte.
VI. die Auflage 12 des genannten Bescheides die lautet: ?Ein aktueller Kanalplan ist der Behörde vorzulegen?, insoferne nicht eingehalten wurde, als ein aktueller Kanalplan nicht vorgelegt wurde.
VII. die Auflage 13 des genannten Bescheides die lautet: ?Das Waschbecken der Schankanlage, dieses wird auch als Handwaschbecken verwendet, sowie das Handwaschbecken des Personal-WCs sind mit je einer Armatur auszustatten, die nicht mit der Hand zu betätigen sind? insoferne nicht eingehalten wurde, als keine berührungslose Armatur montiert wurde.
VIII. die Auflage 14 des genannten Bescheides die lautet: ?In unmittelbarer Nähe der Waschgelegenheit der Schankanlage sind Behälter für flüssige Seife und Einweghandtücher zu montieren. Darin sind flüssige Seife und Papierhandtücher immer vorrätig zu halten? insoferne nicht eingehalten, als keine Behältnisse für Flüssigseife montiert waren.
Dadurch haben sie folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994 iVm Bescheid der BH Oberpullendorf
vom 19 11 2004, Zahl: OP-BA-***
zu I. Auflagepunkt 5
zu II. Auflagepunkt 4
zu III. Auflagepunkt 6
zu IV. Auflagepunkt 10
zu V. Auflagepunkt 11
zu VI. Auflagepunkt 12
zu VII. Auflagepunkt 13
zu VIII. Auflagepunkt 14
Gemäß § 367 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1994 idgF wird für die Punkt I. ? VIII. eine Geldstrafe von je 100,00 Euro verhängt. Falls die Geldstrafe uneinbringlich ist, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von je 50 Stunden.
Gemäß § 64 Abs 2 des Verwaltungsstrafgesetzes haben Sie als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 10 v H der verhängten Strafe, das sind je 10,00 Euro zu bezahlen.
Somit haben Sie einen Betrag von insgesamt 880,00 Euro zu bezahlen.?
In der dagegen am 07 07 2005 eingebrachten, gegen die Punkte I., II, IV, V, VI und VIII, gerichteten Berufung führte der Berufungswerber im Wesentlichen aus, dass die Auflagen entgegen der Darstellung im erstinstanzlichen Straferkenntnis erfüllt wurden. Hinsichtlich des Punktes II. des Straferkenntnisses wurde auch die Unbestimmtheit der Auflage geltend gemacht. In der Verhandlung vom 08 11 2005 wurde die Berufung gegen Punkt I. und Punkt VI. des Straferkenntnisses zurückgezogen.
Hierüber hat der Unabhängige Verwaltungssenat wie folgt festgestellt und erwogen:
Für die Entscheidung waren folgende Rechtsvorschriften maßgeblich:
Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), Stammfassung:
BGBl Nr 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 10/2004, Verwaltungsstrafgesetz (VStG), Stammfassung: BGBl Nr 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl I Nr 117/2002,
Gewerbeordnung 1994 BGBl Nr 314/1994 idF BGBl I Nr 134/2005 (alle im Folgenden wiedergegebenen Rechtstexte werden in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung angegeben)
Im Einzelnen (neben den lediglich die Zuständigkeit des UVS als Berufungsbehörde begründenden § 66 Abs 4 AVG und § 51 Abs 1 VStG):
§ 45 Abs 1 VStG Z 1, 2:
?Die Behörde hat von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn
1. die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet;
2. der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen?
?(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.?
?Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 2 180 ? zu bestrafen ist, begeht, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 84d Abs 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält.?
Zu Spruchpunkt I. (Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheids):
Dem Berufungswerber wurde unter diesem Spruchpunkt vorgeworfen, entgegen der Auflage keine Nachweise über die Ausführung der Glaselemente in Sicherheitsglas gehabt zu haben. Das Fehlen dieser Nachweise wurde vom Berufungswerber zugestanden. Dies wurde von ihm auch dahingehend erklärt, dass die Glaselemente eben nicht in Sicherheitsglas ausgeführt worden seien. Letzterer Punkt ist allerdings für das gegenständliche Strafverfahren irrelevant, da dem Berufungswerber lediglich das Fehlen der Nachweise und nicht die Nichterfüllung der der Auflage implizit zu entnehmenden Anordnung, die Glaselemente in Sicherheitsglas ausführen zu lassen, vorgeworfen wurde. Aufgrund des Eingeständnisses kann der objektive Tatbestand als erfüllt angesehen werden und wurde auch nichts vorgebracht, was gegen das Verschulden des Berufungswerbers sprechen könnte, sodass gemäß § 5 Abs 1 VStG zumindest von Fahrlässigkeit auf Seiten des Berufungswerbers auszugehen ist.
Soweit der Berufungswerber die Unbestimmtheit der Auflage rügt, befindet er sich nicht im Recht. Soweit es für das gegenständliche Strafverfahren relevant ist (nämlich soweit es um den Vorwurf geht, keine Nachweise über die Ausführung des Glases gehabt zu haben) ist die Auflage jedenfalls eindeutig. Sie ordnet die Aufbewahrung der entsprechenden Nachweise an. Die vom Berufungswerber gerügte Unbestimmtheit des räumlichen Geltungsbereichs der Auflage (Was ist ?Eingangsbereich??) und des normativen Inhalts der Auflage (?Muss tatsächlich Sicherheitsglas verwendet werden??) haben mit dem gegenständlichen Tatvorwurf nichts zu tun und sind daher nicht entscheidungserheblich. Da die dem Berufungswerber angelastete Auflagenverletzung nicht in der Verletzung der eigentlichen (Kern)Verhaltenspflicht zur Ausführung der Glaselemente in Sicherheitsglas sondern bloß in der Verletzung der Pflicht zur Aufbewahrung der entsprechenden Nachweise lag, ist das Ausmaß der Gefährdung von Leib und Leben, welche durch die vorliegende Auflage geschützt werden sollen, vergleichsweise geringer. Dies ist von der Behörde I. Instanz nicht berücksichtigt worden. Des Weiteren ist die Behörde I. Instanz von einem Einkommen von 1000 Euro netto monatlich ausgegangen. Aus dem vom Berufungswerber nunmehr vorgelegten Einkommenssteuerbescheid 2004 geht allerdings hervor, dass der Berufungswerber im vergangenen Jahr tatsächlich keine steuerlichen Einkünfte erzielt hat. Vielmehr hat der Berufungswerber einen Verlust erwirtschaftet. Dementsprechend ist von ungünstigen Einkommensverhältnissen auszugehen. Die Berücksichtigung dieser beiden Aspekte sowie die Berücksichtigung des Umstandes, dass weder Verschulden, noch Spezial- oder Generalprävention für eine höhere Bestrafung sprechen, keine Erschwerungsgründe vorliegen und der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit gegeben ist, führen zur Herabsetzung der verhängten Geldstrafe. Die Ersatzfreiheitsstrafe war aus präventiven Erwägungen in der ursprünglich verhängten Höhe beizubehalte
n. Ein Absehen von einer Bestrafung nach § 21 Abs 1 VStG kam nicht in Betracht, weil der Sachverhalt keine Anhaltspunkte für ein geringes Verschulden des Berufungswerbers enthält.
Zu Spruchpunkt II. (Spruchpunkte IV., V. und VIII. des angefochtenen Bescheids):
Unter Spruchpunkt IV. wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, entgegen der Auflage nicht für die Arbeitnehmer seines Betriebes ausreichend große Spinde zur Verfügung gestellt zu haben.
Die Nichteinhaltung einer behördlichen Auflage unterliegt nur dann einer verwaltungsstrafrechtlichen Sanktion, wenn diese Auflage so klar formuliert ist, dass sie den rechtsstaatlichen Anforderungen an die Bestimmtheit behördlicher Auflagen genügt. Auflagen, die als Gebote oder Verbote Teil eines Straftatbestandes werden sollen, müssen so klar gefasst sein, dass sie dem Verpflichteten jederzeit die Grenzen seines Verhaltens und damit die Einhaltung der Auflagen zweifelsfrei erkennen lassen (vgl etwa VwGH 14 04 1999, 97/04/0216, VwGH 22 01 1988, 88/04/0109, VwGH 11 11 1998, 98/04/0034, VwGH 18 06 1998, 96/04/0008). Ordnet eine Auflage an, dass eine bestimmte Einrichtung in der Anlage zu errichten ist, muss daher durch die Auflage eindeutig klar gestellt werden, welche Einrichtung errichtet werden soll. Die Auflage darf nicht zulassen, dass trotz auflagenkonformen Verhalten unterschiedliche, in wesentlichen Punkten voneinander abweichende Ergebnisse möglich sind.
Wenn ? wie im vorliegenden Fall ? die Auflage die Ausstattung mit Spinden vorschreibt, muss daher klar gestellt werden, welche Größe diese Spinde haben sollen. Dies wird jedoch durch die Beschreibung ?ausreichend groß? nicht erreicht. Den wie groß ein ?ausreichend großer? Spind zu sein hat, richtet sich nach den verschiedenen möglichen Benutzungsarten. So ist ein Spind, der auch für Wechselkleidung zur Verfügung stehen soll, naturgemäß größer als ein Spind der lediglich zur Aufbewahrung persönlicher Gegenstände dienen soll. Auch spielt die Frage, ob im Spind auch Schuhe aufbewahrt werden sollen, eine Rolle, wenn es darum geht, ob ein Spind ausreichend groß ist. Mangels Festlegung einer entsprechenden Benutzungsart ist daher die Größe des Spindes durch die Beschreibung ?ausreichend groß? nicht so klar gestellt, dass dem Normadressaten von vornherein und zweifelsfrei klar wäre, welche Größe anzuschaffen ist. Diese Art der Auflagenformulierung genügt daher nicht den rechtstaatlichen Anforderungen an die Formulierung von Auflagen.
Die vorgeworfene Tat stellt daher keine Verwaltungsübertretung dar und war daher das Strafverfahren spruchgemäß gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.
Zu Spruchpunkt V. wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, bei der Überprüfung am 17 03 2005 keine Nachweise über die Erdung der Blechbohrleitungen vorgelegt zu haben. Die zeugenschaftliche Einvernahme des sachverständigen Überprüfungsorganes Ing *** ergab jedoch, dass der Berufungswerber eine Quittung vom 01 03 2005 vorgelegt hat, aus der hervorging, dass die Erdung von einer Firma durchgeführt worden war.
Die vom sachverständigen Behördenorgan zur Begründung der Anzeige getroffene Feststellung, dass diese Quittung nicht den Anforderungen an Prüfprotokolle nach der Elektrotechnikverordnung entspreche, kann den Tatbestand der Nichteinhaltung der Auflage nicht begründen. Denn die Auflage sieht ihrem klaren Wortlaut nach lediglich die nachweisliche Erdung vor, ohne besondere Anforderungen an die Qualität der Nachweise vorzuschreiben. Zwar ist bei der Auslegung von unbestimmten Begriffen auf den Horizont eines Fachmannes abzustellen, doch handelt es sich hierbei nicht um einen unbestimmten, durch Auslegung zu klärenden Begriff. Vielmehr ist der Begriffnachweis ganz klar. Es fehlt lediglich die nähere Qualifikation, dass der Nachweis bestimmten Anforderungen genügen muss. Wenn die Behörde eine solche Form des qualifizierten Nachweises für erforderlich hält, dann hätte sie dies auch in der Formulierung der Auflage zum Ausdruck bringen müssen.
Der Berufungswerber hat daher entgegen der Annahme der Behörde I. Instanz die Auflage eingehalten und hat daher die angelastete Tat nicht begangen, weshalb das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen war.
Zu Punkt VIII. des angefochtenen Bescheides wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, entgegen einer Bescheidauflage keine Behältnisse für Flüssigseife bei der Waschgelegenheit bei der Schankanlage montiert gehabt zu haben. Das Beweisverfahren (zeugenschaftliche Vernehmung des sachverständigen Amtsorganes, Vernehmung des Berufungswerbers) hat jedoch ergeben, dass der Berufungswerber tatsächlich einen Behälter mit Geschirrspülmittel zu Waschzwecken bei der Schankanlage aufgestellt hatte. Chemisch betrachtet ist auch ein für den normalen Handwaschgebrauch vorgesehenes Geschirrspülmittel eine Laugenverbindung, die Reinigungszwecken dient und damit eine Flüssigseife. Daher hat der Berufungswerber durch das Aufstellen des Behälters mit flüssigem Geschirrspülmittel, das für eine Handwäsche geeignet war, den Anforderungen der Auflage (Reinigungsmöglichkeit) ausreichend Rechnung getragen und kann ihm die Verletzung der Auflage nicht angelastet werden. Da der Berufungswerber die angelastete Übertretung nicht begangen hat, war das Strafverfahren daher diesbezüglich gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG einzustellen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
