Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Eder über die am 15 02 2006 eingelangte Beschwerde vom 15 02 2006 nach § 82 Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl I Nr 100/2005 idF BGBl I Nr 157/2005, des Herrn ***, geboren am ***, russischer Staatsangehöriger, derzeit aufhältig in ***, Polizeianhaltezentrum des Stadtpolizeikommandos ***, vertreten durch Frau ***, pA ***, wegen behaupteter Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft seit 07 01 2006 über Anordnung der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See zu Recht erkannt:
Gemäß § 83 Abs 2 und 4 FPG iVm § 67c Abs 3 AVG wird die am 07 01 2006 über den Beschwerdeführer erfolgte Verhängung der Schubhaft sowie die seit 07 01 2006 andauernde Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft für rechtswidrig erklärt und festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen im Zeitpunkt dieser Entscheidung nicht vorliegen.
Gemäß § 79a AVG hat der Bund (Bundesministerin für Inneres) dem Beschwerdeführer Kosten für Schriftsatzaufwand von 660,80 Euro sowie für Stempelgebühren von 13 Euro zu ersetzen.
Aufgrund des Fremdenpolizeiaktes der belangten Behörde zur Zahl 11/6-***-2006 sowie des Beschwerdevorbringens ergibt sich folgender Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer ist russischer Staatsangehöriger. Seine Identität und Staatsangehörigkeit steht nicht zweifelsfrei fest. Er verfügt über keinen Reisepass oder ein sonstiges Identitätsdokument. Seinen Ausführungen zufolge ließ er seinen Reisepass in Rumänien bei einer ihm bekannten russischen Staatsangehörigen, über die er keine näheren Abgaben machte, zurück.
Am 09 12 2005 verließ der Beschwerdeführer gemeinsam mit seiner Gattin Frau ***, *** geb, die zu dieser Zeit schwanger war, und seinem Sohn ***, *** geb, seinen Heimatort *** in Russland. Sie fuhren mit dem Bus sowie dem Zug vorerst nach Moskau, wo sie für die Einreise nach Rumänien Visa beantragten. Nach Erhalt der Visa durch die rumänische Botschaft in Moskau reisten sie auf Luftweg nach Rumänien. In Rumänien hielten sie sich 3 Tage auf. Anschließend überschritten sie unter Zuhilfenahme eines Schleppers zu Fuß die rumänisch-ungarische Staatsgrenze. Daraufhin wurden sie in Ungarn mit einem Bus bis zur ungarisch-slowakischen Grenze gebracht, die von ihnen unrechtmäßig zu Fuß überschritten wurde. Nach ihrer Einreise in die Slowakei gingen der Beschwerdeführer, seine Gattin und sein Sohn zu Fuß weiter. Sie wurden in weiterer Folge von slowakischen Polizeibeamten auf einer Straße gehend wahrgenommen und schließlich festgenommen sowie am 15 12 2005 in ein slowakisches Flüchtlingslager gebracht. Der Beschwerdeführer sowie seine Familienmitglieder stellten in der Slowakei einen Antrag auf Gewährung von Asyl.
Die Reise des Beschwerdeführers und seiner Familienangehörigen von Russland nach Rumänien wurde von einer seiner Verwandten, die sich in Russland aufhält organisiert. Die Weiterreise von Rumänien in die Slowakei erfolgte unter Zuhilfenahme eines rumänischen Schleppers, wobei die Kosten der Reise und der Schleppung aller 3 Personen 1050,- Euro betrugen.
Am 06 01 2006 verließ der Beschwerdeführer samt seiner Gattin und seines Sohnes heimlich das slowakische Flüchtlingslager. Sie fuhren unter Benützung verschiedener Verkehrsmittel (Zug sowie Taxi) nach Bratislava. Von Bratislava gingen sie zu Fuß weiter bis zur slowakisch-österreichischen Staatsgrenze. Diese Grenze überschritten der Beschwerdeführer und seine Familienangehörigen am 07 01 2006 kurz vor 04 45 Uhr unrechtmäßig zu Fuß außerhalb einer Grenzkontrollstelle im Gemeindegebiet von Kittsee zwischen den Grenzsteinen XII/11 und XII/12. Um 04 45 Uhr des 07 01 2006 wurden der Beschwerdeführer und seine Familie von Soldaten des Österreichischen Bundesheeres beobachtet, wie sie aus Richtung der österreichisch-slowakischen Staatsgrenze kamen, und wurden in weiterer Folge angehalten. Zu dieser Zeit erfolgte auch die Festnahme des Beschwerdeführers durch Soldaten des Österreichischen Bundesheeres.
Sowohl der Beschwerdeführer als auch seine Familienangehörigen verfügten im Zeitpunkt ihrer Einreise nach Österreich über keinen Aufenthalts- oder Einreisetitel und auch keine sonstige Berechtigung zum Aufenthalt in Österreich.
Am 07 01 2006 um 13 20 Uhr stellte der Beschwerdeführer gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes in Österreich einen Antrag auf internationalen Schutz. Den Stand seines Asylverfahrens in der Slowakei kannte er zu dieser Zeit nicht. Über Frage durch den Polizeibeamten BezI ***, der die nach dem AsylG 2005 vorgesehene Erstbefragung durchführte, ob etwas dagegen sprechen würde, wenn der Beschwerdeführer in die Slowakei zurückkehren müsste und das Asylverfahren dort weitergeführt würde, gab der Beschwerdeführer laut Niederschrift vom 07 01 2006 wörtlich an: "Ja, die Lebensbedingungen in der Slowakei sind ungünstig für die Flüchtlingsfamilien. Man darf dort das Lager nicht verlassen, man fühlt sich dort wie in einem Gefängnis. Meine Schwester lebt in Österreich."
Auf Grund der zuvor in der Slowakei erfolgten Antragstellung auf Gewährung von Asyl wurde der Beschwerdeführer von der zuständigen slowakischen Behörde erkennungsdienstlich behandelt. Seine erkennungsdienstlichen Daten sowie Hinweise auf das in der Slowakei geführte Asylverfahren sind unter der Eurodac-ID: SK*** gespeichert. Diese Daten wurden, nachdem der Beschwerdeführer in Österreich erkennungsdienstlich behandelt wurde und von Beamten der Grenzpolizeiinspektion *** eine EDV-unterstützte sog "Eurodac-Anfrage" durchgeführt wurde, an diese infolge Übereinstimmung der erkennungsdienstlichen Daten, und zwar im besonderen der Fingerabdrücke, beauskunftet.
Nach den Angaben des Beschwerdeführers soll sich seine Schwester Frau ***, geb im Jahr ***, in *** aufhalten. Nähere Angaben zu dieser Schwester machte der Beschwerdeführer nicht. Laut Ergebnis der vom Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland durchgeführten Anfrage an das Zentrale Melderegister ist eine Person mit diesem Namen jedoch nicht als gemeldet verzeichnet.
Mit Bescheid vom 07 01 2006, Zahl ND-11/6-***-2006, ordnete die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See gegen den Beschwerdeführer zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 sowie - ab deren Durchsetzbarkeit - zur Sicherung der Abschiebung die Schubhaft an. Im Wesentlichen begründete dies die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See damit, dass aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers sowie des Ergebnisses einer erkennungsdienstlichen Behandlung davon auszugehen sei, dass sein in Österreich gestellter Antrag auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Führung des Asylverfahrens zurückgewiesen werden wird. Die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung des Ausweisungsverfahrens nach § 10 AsylG 2005 sowie die Abstandnahme von der Anwendung eines gelinderen Mittels sei notwendig, da zu befürchten sei, dass sich der Beschwerdeführer dem weiteren Verfahren bzw Maßnahmen zu entziehen trachten werde. Dieser Bescheid wurde dem Beschwerdeführer am 07 01 2006 durch persönliche Übergabe zugestellt und sogleich in Vollzug gesetzt. Der Beschwerdeführer wird seit dieser Zeit in Schubhaft angehalten.
Hingegen wurde von der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See hinsichtlich der Ehegattin des Beschwerdeführers, Frau ***, *** geb, sowie hinsichtlich seines Sohnes die Anwendung eines gelinderen Mittels nach § 77 Abs 1 FPG verfügt. Diese beiden wurden im Rahmen des gelinderen Mittels in einer Unterkunft in *** untergebracht. Frau ***, die im Zeitpunkt ihrer Einreise nach Österreich schwanger war, entband am 28 01 2006 im Krankenhaus Eisenstadt eine Tochter. Als Grund dafür, dass über Frau *** nicht die Schubhaft verhängt wurde, führte die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See ihre vormalige Schwangerschaft sowie die Obhut für das minderjährige Kind *** an.
Der Beschwerdeführer verfügte weder im Zeitpunkt seiner Einreise in das Bundesgebiet noch gegenwärtig über ausreichende Barmittel (im Zeitpunkt der Einreise 150 Euro) zur Bestreitung seines Unterhalts oder über eine Unterkunft im Bundesgebiet.
Mit Schreiben vom 12 01 2006 ersuchte die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich um Durchführung der erforderlichen Vorbereitungen für eine Rückstellung des Beschwerdeführers in die Slowakei.
Aufgrund des vom Beschwerdeführer eingebrachten Asylantrages leitete das Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle Ost, am 17 01 2006 sog "Dublin-Konsultationen", somit einen Schriftverkehr zur endgültigen Feststellung der Zuständigkeit zur Führung des Asylverfahrens, mit der Slowakei ein. Aus diesem Grund erging am 19 01 2006 seitens des Bundesasylamtes die Mitteilung an den Beschwerdeführer, dass beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz gemäß § 5 AsylG 2005 als unzulässig zurückzuweisen. Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, dass damit von Gesetzes wegen ein Ausweisungsverfahren auch formell eingeleitet ist.
Mit Schreiben vom 08 02 2006 teilte die Sicherheitsdirektion Niederösterreich der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See mit, dass die slowakischen Behörden der Rückübernahme des Beschwerdeführers sowie seiner Gattin und seines Sohnes zustimmten.
Für den 09 02 2006 wurde vom Bundesasylamt die Einvernahme des Beschwerdeführers anberaumt. Ein Ergebnis dieser Einvernahme liegt dem Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland bislang nicht vor.
In der gegenständlichen Beschwerde wird die Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft mit folgender Begründung behauptet:
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass die Anhaltung in Schubhaft unverhältnismäßig sei, weil er dadurch von seiner gesamten Familie getrennt werde. Darüber hinaus sei es nicht ausreichend, um die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Freiheitsentziehung im Einzelfall zu begründen, dass er allein deswegen in Schubhaft angehalten werde, weil er in einem anderen Land bereits einen Asylantrag gestellt habe. Dies allein rechtfertige noch nicht die Annahme, dass er sich dem Verfahren entziehen werde. Darüber hinaus machte der Beschwerdeführer geltend, dass § 76 Abs 2 Z 4 FPG verfassungswidrig sei und verwies zur Begründung auf das zu § 34b Abs 1 Z 3 AsylG 1997 idF der Asylgesetz-Novelle 2003 ergangene Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 15 10 2004, Zl G-237/03 ua. Die Anordnung des § 76 Abs 2 Z 4 FPG sei der früheren (aufgehobenen) Bestimmung des § 34b Abs 1 Z 3 AsylG 1997 hinsichtlich den vom VfGH geäußerten Argumenten gleichzuhalten. Auch verstoße diese Bestimmung gegen das Recht auf eine wirksame Beschwerde, weil sich infolge der Anhaltung in Schubhaft die Kontaktaufnahme "nach außen" als faktisch unmöglich erweise, Asylwerber aber für die ordnungsgemäße Verfolgung ihrer Interessen eines Rechtsbeistandes bedürfen würden. Darüber hinaus liege durch § 76 Abs 2 Z 4 FPG ein Verstoß gegen das Verbot von Kollektivausweisungen (Art 4 4. ZPMRK) vor. Weiters gehe aus Art 7 der Verordnung (EG) Nr 1560/2003 hervor, dass die dort genannten Überstellungsmodalitäten eine Rangordnung aufweisen würden. Somit sei einer freiwilligen Ausreise eines Asylwerbers in den zuständigen Mitgliedstaat Vorrang zu geben. Außerdem liege ein Widerspruch zur UNHCR-Richtlinie vom Februar 1999 über anwendbare Kriterien und Standards betreffend die Haft von Asylsuchenden vor. Weiters macht der Beschwerdeführer geltend, dass der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen habe, dass die schubhaftverhängende Behörde die Anwendung eines gelinderen Mittels zu prüfen habe. Dies sei in seinem Fall unterlassen worden. Es wäre möglich gewesen, ein gel inderes Mittel anzuwenden, zumal er sich mit seiner Familie in Österreich befinde. Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer auch traumatisiert. Durch die Haft bestehe die Gefahr einer Retraumatisierung.
Die belangte Behörde hat von der Erstattung einer Gegenschrift abgesehen und die Abweisung der Beschwerde samt Zuspruch von Kosten beantragt, wobei sie darauf hinwies, dass die bislang von der Vertreterin vorgelegte Vollmacht lediglich die Vertretung im Asylverfahren umfasste.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat erwogen:
§ 31 Abs 1, § 39 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 2, § 76 Abs 2 Z 4 und Abs 3,
§ 77 Abs 1 § 82 Abs 1, § 83 FPG sowie § 5, § 10 Abs 1 Z 1 und Abs 2
bis Abs 4, § 27 Abs 1 Z 1 und § 29 Abs 1, Abs 2 und Abs 3 Z 4 AsylG 2005 lauten:
"(1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;
2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind;
4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;
5. soweit sie nicht auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten oder nicht auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs 1) oder aufgrund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 67 ARHG eingereist sind;
6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder
7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.
(2) [...]."
"(1) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden zum Zwecke einer für die Sicherung des Verfahrens unerlässlichen Vorführung vor die Behörde festzunehmen, wenn
1. sie ihn bei Begehung einer Verwaltungsübertretung nach § 120 auf frischer Tat betreten oder
2. [...].
(2) Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, einen Fremden festzunehmen,
1.
[...];
2.
der innerhalb von sieben Tagen nach der Einreise bei nicht rechtmäßigem Aufenthalt betreten wird oder
3. [...].
(3) [...]."
"(1) [...].
(2) Die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde kann über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn
1.
[...],
4.
auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
(3) Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.
(4) [...]."
"(1) Die Behörde kann von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Gegen Minderjährige hat die Behörde gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn, sie hätte Grund zur Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann.
(2) [...]."
"(1) Der Fremde hat das Recht, den unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen,
1.
wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2.
wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.
(2) [...]."
"(1) Zur Entscheidung über die Beschwerde ist der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde.
(2) Über die Beschwerde entscheidet der unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder. Im übrigen gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass
1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
2. die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.
(3) Hat der unabhängige Verwaltungssenat dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist des Abs 2 Z 2 bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.
(4) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat der unabhängige Verwaltungssenat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden."
"(1) Ein nicht gemäß § 4 erledigter Antrag auf internationalen Schutz ist als unzulässig zurückzuweisen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist. Mit dem Zurückweisungsbescheid hat die Behörde auch festzustellen, welcher Staat zuständig ist.
(2) Gemäß Abs 1 ist auch vorzugehen, wenn ein anderer Staat vertraglich oder auf Grund der Dublin - Verordnung dafür zuständig ist zu prüfen, welcher Staat zur Prüfung des Asylantrages oder des Antrages auf internationalen Schutz zuständig ist.
(3) Sofern nicht besondere Gründe, die in der Person des Asylwerbers gelegen sind, glaubhaft gemacht werden oder bei der Behörde offenkundig sind, die für die reale Gefahr des fehlenden Schutzes vor Verfolgung sprechen, ist davon auszugehen, dass der Asylwerber in einem Staat nach Abs 1 Schutz vor Verfolgung findet."
"(1) Eine Entscheidung nach diesem Bundesgesetz ist mit einer Ausweisung zu verbinden, wenn
1.
der Antrag auf internationalen Schutz zurückgewiesen wird;
2.
[...].
(2) Ausweisungen nach Abs 1 sind unzulässig, wenn
1. dem Fremden im Einzelfall ein nicht auf dieses Bundesgesetz gestütztes Aufenthaltsrecht zukommt oder
2. diese eine Verletzung von Art 8 EMRK darstellen würden.
(3) Wenn die Durchführung der Ausweisung aus Gründen, die in der Person des Asylwerbers liegen, eine Verletzung von Art 3 EMRK darstellen würde und diese nicht von Dauer sind, ist gleichzeitig mit der Ausweisung auszusprechen, dass die Durchführung für die notwendige Zeit aufzuschieben ist.
(4) Eine Ausweisung, die mit einer Entscheidung gemäß Abs 1 Z 1 verbunden ist, gilt stets auch als Feststellung der Zulässigkeit der Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung in den betreffenden Staat. Besteht eine durchsetzbare Ausweisung, hat der Fremde unverzüglich auszureisen."
"(1) Ein Ausweisungsverfahren nach diesem Bundesgesetz gilt als eingeleitet, wenn
1. im Zulassungsverfahren eine Bekanntgabe nach § 29 Abs 3 Z 4 oder 5 erfolgt und
2. [...]."
"(1) Zulassungsverfahren sind mit Einbringen von Anträgen auf internationalen Schutz zu beginnen und in einer Erstaufnahmestelle des Bundesasylamtes zu führen, soweit sich aus diesem Bundesgesetz nichts anderes ergibt. § 17 Abs 3 und 6 gilt. Unverzüglich nach Einbringung des Antrages ist dem Asylwerber eine Orientierungsinformation und eine Erstinformation über das Asylverfahren in einer ihm verständlichen Sprache zu geben.
(2) Nach Einbringung des Antrags auf internationalen Schutz hat binnen 48 - längstens jedoch nach 72 - Stunden eine Befragung des Asylwerbers durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes (§ 19 Abs 1) zu erfolgen, soweit eine solche Befragung im ausreichenden Umfang nicht bereits im Rahmen der Vorführung erfolgt ist. Samstage, Sonntage und gesetzliche Feiertage hemmen die Frist gemäß Satz 1.
(3) Nach Durchführung der notwendigen Ermittlungen hat die Behörde je nach Stand des Ermittlungsverfahrens
1.
[...]
4.
dem Asylwerber mit Verfahrensanordnung (§ 63 Abs 2 AVG) mitzuteilen, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen (§§ 4, 5 und § 68 Abs 1 AVG) oder
5. [...]."
Gemäß § 83 Abs 2 zweiter Satz FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie § 79a AVG mit der Maßgabe, dass eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint. Dies ist im Anlassfall gegeben, weshalb keine Verhandlung anberaumt wurde.
Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich im Wesentlichen aus den eigenen Angaben des Beschwerdeführers. Die sonstigen Feststellungen beruhten auf den unbedenklichen im Fremdenakt der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See erliegenden Urkunden, wobei es sich dabei um die Wiedergabe der bisherigen Verfahrensgänge der fremdenpolizeilichen und asylrechtlichen Verfahren handelte, deren Inhalte vom Beschwerdeführer im Rahmen der Beschwerdeerhebung und des weiteren Beschwerdeverfahrens nicht bestritten wurden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die behauptete Rechtswidrigkeit der Schubhaft für die Vergangenheit nur unter jenem Blickwinkel (im Rahmen jener Gründe) zu prüfen, aus welchem dies geltend gemacht wird (§ 83 Abs 4 letzter Satz FPG).
Im Falle der andauernden Haft hat der Verwaltungssenat jedenfalls (also unabhängig vom Beschwerdevorbringen) auszusprechen (festzustellen), ob die Voraussetzungen für die Fortdauer der Haft im Zeitpunkt seiner Entscheidung vorliegen (§ 83 Abs 4 erster Satz FPG), wobei diese Entscheidung grundsätzlich völlig unabhängig davon, ob zu einem früheren Zeitpunkt eine Rechtswidrigkeit vorgelegen ist, zu erfolgen hat (vgl Erl Bem zur RV zu § 83 FPG, 952 dB, XXII GP).
Wie aus den Feststellungen hervorgeht, beruht die beschwerdegegenständliche Haft auf einem vollstreckbaren Schubhaftbescheid (Mandatsbescheid gemäß § 76 Abs 3 FPG) der belangten Behörde. Damit ist ein formell gültiger Rechtstitel für die Anhaltung gegeben. Dieser Bescheid wurde vom Beschwerdeführer in formeller Hinsicht auch nicht bemängelt. Die formellen Schubhaftvoraussetzungen sind also vorhanden. Es liegt eine Anhaltung in Schubhaft vor, die mit gegenständlicher Beschwerde zulässigerweise angefochten werden konnte.
Aufgrund des vom Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland erteilten Verbesserungsauftrages vom 16 02 2006 legte die Vertreterin des Beschwerdeführers eine das gegenständliche Verfahren umfassende Vollmacht vor, weshalb sich die Beschwerde auch in dieser Hinsicht als zulässig erwies.
Zur bisherigen Schubhaft:
Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde (unter anderem auch) Rechtswidrigkeit der Anhaltung infolge Rechtswidrigkeit seiner Festnahme geltend. Eine nähere Begründung dafür führte er nicht an. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wurde dazu näher konkretisiert, dass die Festnahme selbst nicht Gegenstand einer (eigenen) Maßnahmenbeschwerde war, sondern die Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides die Rechtswidrigkeit der Festnahme impliziere. Dadurch wurde vom Beschwerdeführer deutlich gemacht, dass er nicht die Rechtswidrigkeit seiner vor Erlassung des Schubhaftbescheides erfolgten Festnahme vom 07 01 2006, 04 45 Uhr geltend machte, sondern jenes Vollstreckungsaktes, der sich auf den Schubhaftbescheid gründete. Dieser aber unterlag als bloßer Vollstreckungsakt keiner gesonderten Anfechtung; vielmehr war das diesbezügliche Anbringen (ebenfalls) als Anfechtung der Rechtswidrigkeit der Anhaltung in Schubhaft zu qualifizieren, weil der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Zustellung des Schubhaftbescheides bereits aufgrund einer vorangegangen Festnahme in Haft angehalten wurde und lediglich der Haftgrund ab dem Zeitpunkt der Zustellung des Schubhaftbescheides wechselte (die Festnahme eines bereits in Haft Angehaltenen, sofern er aus dieser Haft nicht entlassen wird, erscheint als denkunmöglich, lediglich die Auswechslung oder das Hinzutreten von Haftgründen als möglich).
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland teilt die vom Beschwerdeführer geäußerte Ansicht nicht, dass § 76 Abs 2 Z 4 FPG verfassungswidrig sei. Entgegen seiner Auffassung ist die Bestimmung des vom Verfassungsgerichtshof aufgehobenen § 34b Abs 1 Z 3 AsylG 1997 nicht mit der Bestimmung des § 76 Abs 2 Z 4 FPG vergleichbar. Der Verfassungsgerichtshof hat zur aufgehobenen Bestimmung nach dem AsylG 1997 - wie vom Beschwerdeführer richtig wiedergegeben - in seinem Erkenntnis vom 15 10 2004, G 237/03 ua, ausgesprochen, dass der (damalige) Gesetzgeber selbst habe erkennen lassen, dass er davon ausgehe, dass Folgeanträge bei Änderungen der Sach- oder Rechtslage erfolgreich sein können. § 34b Abs 1 Z 3 AsylG 1997 habe hingegen nicht zwischen evident unzulässigen Folgeanträgen und solchen, die ein Asylwerber auf Grund der Änderung der Sach- oder Rechtslage mit Erfolgsaussichten stelle, bei denen also die Antragstellung nicht erkennen lasse, dass der Asylwerber beabsichtige, sich nicht rechtstreu zu verhalten, unterschieden. Dennoch habe ein Antragsteller in Schubhaft kommen können. Das berechtigte Anliegen des Gesetzgebers, Missbräuchen in Form wiederholter Antragstellung bei gleicher Sach- und Rechtslage entgegen zu wirken, sei somit überschießend ausgestaltet und daher verfassungswidrig gewesen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland vermag sich nun der Argumentation des Beschwerdeführers, dass dies ebenso auf § 76 Abs 2 Z 4 FPG zutreffe, nicht anzuschließen. Gemäß § 76 Abs 2 Z 4 FPG kann die Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zur Verfahrenssicherung (bzw Abschiebung) anordnen, wenn auf Grund des Ergebnisses der Befragung der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
Zwar ist nun der Ansicht des Beschwerdeführers zuzustimmen, dass nicht automatisch bei jedem sog "Eurodac-Treffer" das Verfahren zur Prüfung der Zuständigkeit mit einer Unzuständigkeit Österreichs enden muss. Damit ist aber für den Beschwerdeführer nichts gewonnen, weil nicht jedes positive Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung automatisch nach § 76 Abs 2 Z 4 FPG zu einer Schubhaft führen darf. Nach dieser Bestimmung ist nämlich nicht allein auf das Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung abzustellen, sondern auch auf das Ergebnis der Befragung und der Durchsuchung des Fremden. Auf Grund der durch Befragung, Durchsuchung und erkennungsdienstlichen Behandlung gewonnenen Erkenntnisse muss letztlich die Annahme gerechtfertigt sein, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird. Weiters müssen Umstände (die sich durchaus auch aus den vorgenannten Erhebungen ergeben können) vorliegen, wonach sich ergibt, dass die Schubhaft zur Sicherung eines Ausweisungsverfahrens erforderlich ist. Daraus ergibt sich aber nun, dass nicht - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - automatisch jeder "Eurodac-Treffer" zu einer Schubhaft führen darf, sondern nur dann die Schubhaft zulässig ist, wenn die oben angeführte Annahme auf Grund des Ergebnisses der Befragung, Durchsuchung und erkennungsdienstlichen Behandlung gerechtfertigt ist. Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, dass diese Überprüfung im Einzelfall nicht (immer) vorgenommen werde, sondern Fremde allein deswegen in Schubhaft genommen werden würden, weil ein sog "Eurodac-Treffer" vorliegen würde, so vermag eine allfällige (möglicherweise auch krass) rechtswidrige Handhabung einer gesetzlichen Bestimmung durch diverse Fremdenpolizeibehörden keine Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung herbeizuführen.
Dadurch, dass der Gesetzgeber in § 76 Abs 2 Z 4 FPG nicht bloß allein auf das positive Ergebnis einer erkennungsdienstlichen Behandlung abstellt, sondern vielmehr von der Fremdenpolizeibehörde eine Prognoseentscheidung unter Bedachtnahme auf diverse weitere durch Befragung und allenfalls Durchsuchung hervorgekommene Umstände zu treffen ist, ist nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland ausreichend gesetzlich dafür Vorsorge getroffen worden, dass bei Vorliegen von Umständen, nach denen das sog "Selbsteintrittsrecht Österreichs" (zur Wahrnehmung der eigenen Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung eines Antrages auf internationalen Schutz) zum Tragen kommen wird, von der Verhängung der Schubhaft Abstand zu nehmen ist. Eine überschießende Regelung - so wie sie in § 34b Abs 1 Z 3 AsylG 1997 normiert war - liegt somit im Falle des § 76 Abs 2 Z 4 FPG nicht vor.
Auch kann gerade deswegen, weil § 76 Abs 2 Z 4 FPG vorsieht, dass zur Beurteilung der Zulässigkeit einer Schubhaftverhängung zahlreiche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen sind, keinesfalls von einer Befugnis zu einer kollektiv wirkenden Maßnahme gesprochen werden. Weiters wird einem auf Grundlage dieser Bestimmung Angehaltenen nicht das Recht genommen, seine individuellen Gründe, die gegen die Zulässigkeit seiner Ausweisung sprechen, darzulegen und geltend zu machen.
Ebenso sieht der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland keinen Verstoß durch § 76 Abs 2 Z 4 FPG gegen das Recht auf wirksame Beschwerde, weil - würde man der Argumentation des Beschwerdeführers folgen - jegliche Art einer Anhaltung in Haft zur Verfahrenssicherung (egal ob es sich nun um eine Schubhaft oder strafgerichtliche Untersuchungshaft oder sonst vergleichbare Anhaltungen handeln würde) unzulässig sein würde, was aber nach ständiger Rechtsprechung der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts (und auch des Obersten Gerichtshofes) nicht der Fall ist. In diesem Zusammenhang ist auch auf die Bestimmungen der Anhalteordnung (AnhO) zu verweisen. Gemäß § 19 Abs 1a AnhO ist Schubhäftlingen, soweit dies keinen organisatorisch unvertretbaren Aufwand verursacht, den vorgesehenen Tagesablauf nicht stört und sofern in der AnhO nicht anderes vorgesehen ist, das Führen von Telefongesprächen auf eigene Kosten grundsätzlich ohne Aufsicht zu ermöglichen. Dazu können auch eigene Mobiltelefone für die Dauer eines erforderlichen Telefongespräches ausgehändigt werden. Die Einschränkung dieses Rechtes ist nur gemäß § 24 AnhO (als Sanktion nach Ordnungswidrigkeiten) zulässig. Gemäß Abs 2 des § 19 AnhO ist mittellosen Häftlingen das Führen von Telefongesprächen zur Aufnahme des Kontaktes mit Angehörigen, Rechtsvertretern, Behörden, diplomatischen und konsularischen Vertretungen sowie in begründeten Einzelfällen mit Vertretern der Schubhaftbetreuung so bald wie möglich unentgeltlich zu gestatten. Weiters ist nach § 21 Abs 2a AnhO für den Schubhaftvollzug grundsätzlich danach zu trachten, die Frequenz und Dauer der Besuchsmöglichkeiten im Interesse der Aufrechterhaltung familiärer und sonstiger persönlicher Bindungen, soweit dies organisatorisch möglich ist, zu erhöhen und auch den Rahmen des Besuchsraums und die Abwicklung der Besuche dementsprechend zu gestalten. Bei den diesbezüglichen Anordnungen soll auch auf die voraussichtliche Dauer der Schubhaft Rücksicht genommen werden. Auf eine Überwachung solcher Besuche kann, soweit Siche
rheitserwägungen dem nicht entgegenstehen, verzichtet werden. Nach Abs 3 des § 21 AnhO dürfen Besuche von Rechtsvertretern, Vertretern inländischer Behörden, diplomatischer oder konsularischer Vertretungen des Heimatstaates sowie von Organen, die durch für Österreich verbindliche internationale Übereinkommen zum Schutz der Menschenrechte eingerichtet sind, oder Besuche, deren Bedeutung für die Regelung wichtiger persönlicher Angelegenheiten glaubhaft gemacht werden, jederzeit im erforderlichen Ausmaß empfangen werden; nach Möglichkeit sind sie während der Amtsstunden abzuwickeln. Besuche von Vertretern der Schubhaftbetreuung sind während der Amtsstunden, darüber hinaus in Absprache mit dem Kommandanten des Anhaltezentrums abzuwickeln. Auch unterliegt der Briefverkehr eines Schubhäftlings keinen Beschränkungen, wobei bei Bedarf dem Häftling Papier und Schreibzeug unentgeltlich zur Verfügung zu stellen ist sowie bei mittellosen Häftlingen die Postgebühren im notwendigen Ausmaß von der Behörde vorzustrecken sind; zur Aufnahme des Kontaktes mit Angehörigen, Rechtsvertretern, Vertretern der Schubhaftbetreuung, Behörden sowie diplomatischen und konsularischen Vertretungen sind sie in diesem Fall von der Behörde zu tragen (§ 20 AnhO). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers stehen ihm - unabhängig davon, ob nun durch die Anordnung einer Haft und die Anhaltung überhaupt für sich genommen eine Verletzung des Rechtes auf eine wirksame Beschwerde entstehen kann - somit zahlreiche gesetzlich garantierte Möglichkeiten offen, mit einem Rechtsbeistand zur Wahrung seiner Interessen Kontakt aufzunehmen.
Somit liegen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland die vom Beschwerdeführer behaupteten Verfassungswidrigkeiten nicht vor.
Ein Widerspruch des § 76 Abs 2 Z 4 FPG zu Art 7 Verordnung (EG) Nr 1560/2003 wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland nicht gesehen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers ist Art 7 dieser Verordnung eine Rangfolge der dort angeführten Modalitäten der Überstellung eines Fremden in einen zuständigen Mitgliedstaat nicht zu entnehmen.
Für den Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland ist ferner nicht ersichtlich, auf Grund welcher die Behörden bindenden Rechtsquelle die UNHCR-Richtlinie vom Februar 1999 rechtsverbindlich wäre, weshalb es sich erübrigt, auf die diesbezüglichen inhaltlichen Ausführungen einzugehen.
Dass das Ergebnis der bisherigen Erhebungen im hier vorliegenden Fall nicht die wahrscheinliche Annahme rechtfertigen würde, der Antrag des Beschwerdeführers auf internationalen Schutz werde zurückgewiesen und die damit zu verbindende Ausweisung erlassen werden, wurde vom Beschwerdeführer letztlich nicht behauptet. Die Angaben des Beschwerdeführers, wonach er vor relativ kurzer Zeit einen Asylantrag in der Slowakei gestellt hatte, sowie die diesbezügliche Bestätigung im Rahmen eines Abgleiches seiner in Österreich und der Slowakei ermittelten erkennungsdienstlichen Daten machten es sehr wahrscheinlich, dass Österreich zur Prüfung seines Asylantrages nicht zuständig sein wird und sein Antrag aus diesem Grund zurückzuweisen sein wird, sowie dass gegen ihn ein Ausweisungsverfahren zu führen sein wird.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, dass die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See es unterlassen hätte, die Anwendung eines gelinderen Mittels zu prüfen, ist ihm entgegenzuhalten, dass im Bescheid vom 07 01 2006, womit die Schubhaft angeordnet wurde, ausdrücklich in der Bescheidbegründung angeführt wurde, dass die Befürchtung der Bezirkshauptmannschaft bestand, dass sich der Beschwerdeführer dem weiteren Ausweisungsverfahren (bzw anschließenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen) zu entziehen trachten werde und daher von der Anwendung eines gelinderen Mittels Abstand genommen wurde. Somit ist bereits dem Bescheid vom 07 01 2006 zu entnehmen, dass sich die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See mit dieser Problematik auseinander setzte (wenn auch im Bescheid nicht ausführlich begründet), jedoch die Verhängung der Schubhaft als erforderlich erachtete, um den Sicherungszweck zu erreichen. Im Übrigen ergab sich die erfolgte Prüfung eines gelinderen Mittels auch aus dem Umstand, dass von einem solchen hinsichtlich der Ehegattin und des Sohnes des Beschwerdeführers Gebrauch gemacht wurde. Dafür, dass die Bezirkshauptmannschaft dies getan hätte, ohne sich damit auch hinsichtlich der Person des Beschwerdeführers zu befassen, gab es (auch im Hinblick auf die Ausführungen im die Schubhaft anordnenden Bescheid) keine Hinweise.
Die Beschwerde führt allerdings das Argument zum Erfolg, dass die Anhaltung in Schubhaft zum Erreichen des Sicherungszweckes nicht erforderlich sei.
Aufgrund des bisher vorliegenden Erhebungsergebnisses wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland der Auffassung der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See, die Anwendung eines gelinderen Mittels wäre zur Zweckerreichung nicht ausreichend gewesen, nicht beigepflichtet. Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf darin, dass nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (vgl VfGH 28 09 2004, B 292/04) bloß allgemeine Annahmen oder "Erfahrungswerte" nicht genügen, um die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Freiheitsentziehung im Einzelfall zu begründen, und dass der Umstand, dass ein Asylwerber bereits in einem anderen Land die Gewährung von Asyl beantragt hat, für sich genommen noch nicht den Schluss rechtfertigt, dass er sich dem Verfahren (zur Aufenthaltsbeendigung) entziehen werde. Dass Gründe vorlagen, die im hier zu beurteilenden Fall über eine bloß "allgemeinen Annahme" hinaus gingen, war für den Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland nicht ersichtlich. Zwar brachte der Beschwerdeführer im Zuge seiner Erstbefragung nach Asylantragstellung Gründe vor, die gegen seine Rückkehr in die Slowakei sprechen würden, jedoch war aus seinen Angaben nicht abzuleiten, dass er sich einem Ausweisungsverfahren, in dem seine Gründe möglicherweise nicht zum von ihm gewünschten Erfolg führen werden, zu entziehen trachten wird. Angaben, wonach der Beschwerdeführer keinesfalls in die Slowakei zurückkehren möchte, oder die in diesem Sinne zu verstehen gewesen wären, tätigte er nicht. Dass er Gründe vorbrachte, die seiner Ansicht nach zum Verbleib im Bundesgebiet und Erfolg seines Antrages führen sollten, konnte ihm solange nicht zum Nachteil gereichen, als daraus nicht die Wahrscheinlichkeit des Nichtbeteiligens am Ausweisungsverfahren begründet erschlossen werden konnte.
Somit kam hervor, dass die Befürchtung der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See, der Beschwerdeführer würde sich dem aufenthaltsbeendigenden Verfahren sowie allfälligen daran anschließenden fremdenpolizeilichen Maßnahmen entziehen, falls er sich auf freiem Fuß befinden würde, nicht auf das Ergebnis der bisherigen Erhebungen gestützt werden konnte. Dass sonstige weitere - mittlerweile bekannt gewordene - Gründe für die Erforderlichkeit der Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft gesprochen hätten, war weder für den Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland ersichtlich noch wurden solche Gründe von der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vorgebracht. Somit war sowohl die Verhängung der Schubhaft als auch die bisherige Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären.
Zur Unzulässigkeit der Fortsetzung der Schubhaft aus heutiger Sicht:
Das Bundesasylamt hat mittlerweile dem Beschwerdeführer bekannt gegeben, dass beabsichtigt ist, seinen Antrag auf internationalen Schutz zurückzuweisen, weil zur Führung seines Asylverfahrens innerhalb der Europäischen Union die Slowakei zuständig ist. Der entsprechende Schriftverkehr ("Konsultationen") mit der Slowakei wurde vom Bundesasylamt bereits eingeleitet. Die Slowakei stimmte überdies der Rückübernahme des Beschwerdeführers bereits zu.
Infolge dieser im Zulassungsverfahren durch das Bundesasylamt erfolgten Bekanntgabe nach § 29 Abs 3 Z 4 AsylG 2005 gilt gemäß § 27 Abs 1 AsylG 2005 ein Ausweisungsverfahren von Gesetzes wegen auch formell als eingeleitet. Dieses Ausweisungsverfahren ist derzeit beim Bundesasylamt anhängig und noch nicht abgeschlossen. Es haben sich aber jene Gründe, die zur bisherigen Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft geführt haben, nicht geändert. Es sind trotz des mittlerweile auch formell eingeleiteten Ausweisungsverfahren keine über die bisher von der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See erhobenen (nicht ausreichenden) Gründe ersichtlich, die die Anhaltung des Beschwerdeführer in Schubhaft zur Verfahrenssicherung erforderlich gemacht hätten. Dass dafür mittlerweile weitere Gründe hinzugetreten wären, wurde von der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See auch nicht behauptet. Mangels Vorliegen ausreichender Gründe, die die Erforderlichkeit einer Verfahrenssicherung durch Schubhaft geboten erscheinen lassen, war - bezogen auf den Entscheidungszeitpunkt - die weitere Anhaltung des Beschwerdeführers als unzulässig festzustellen.
Der Beschwerde war daher Folge zu geben und gleichzeitig auszusprechen, dass die Voraussetzungen für die weitere Anhaltung des Beschwerdeführers in Schubhaft nicht vorliegen.
Gemäß § 79a AVG steht der Partei, die in Fällen einer Beschwerde obsiegt, der Ersatz der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu. Die §§ 52 bis 54 VwGG gelten auch für diesen Aufwandersatz. Die Entscheidung betreffend die Zuerkennung der Kosten für Schriftsatzaufwand gründet sich auf den diesbezüglichen Antrag der obsiegenden Partei, auf die angeführte Gesetzesstelle sowie auf die Aufwandersatzverordnung UVS, BGBl II Nr 334/2003.
