Der Unabhängige Verwaltungssenat für Kärnten hat durch sein
Einzelmitglied
Mag. Burghard Rulofs über die Berufung des ****, ****, ****, vertreten durch **** pA
****, ****, ****, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Veit/Glan
vom 22.11.2005, Zahl: 31244/05-04, wegen Verwaltungsübertretung nach dem
Ausländerbeschäftigungsgesetz, gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 ? AVG iVm § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes
1991 ? VStG, zu Recht erkannt:
Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird mit der Maßgabe bestätigt,
als anstelle der Wortfolge ?in der 45. bis 53. Woche im Jahre 2004 und in der 1. und 5. Woche im Jahre 2005, das sind 14 Wochen?, die Wortfolge ?ab Ende Weihnachten
2004 bis 2.2.2005? zu treten hat.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber wie folgt zur Last gelegt:
?Sie haben, wie dies aus der Anzeige des Zollamtes Klagenfurt,
Außenstelle
Herrengasse, vom 8.2.2005 hervorgeht und im Zuge einer Kontrolle am 2.2.2005 um
10.00 Uhr festgestellt wurde, es als Besitzer des Anwesen ?vlg. ****? in ****, ****, zu
verantworten, dass der ausländische Staatsangehörige ****, geb. am ****, in der 45.
bis 53. Woche im Jahre 2004 und in der 1. bis 5. Woche im Jahre 2005, das sind 14
Wochen, wöchentlich zweimal je nach Arbeitsanfall zwei bis drei Stunden in oa. Betrieb mit dem Ausmisten der Pferdeboxen und dem Füttern der Pferde zur
Abarbeitung der Mietkosten für die von Ihnen in der **** in **** zur Verfügung
gestellte Dienstwohnung beschäftigt wurde, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer
nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt, und in ggstdl. Falle der mazedonische Staatsbürger
nicht im Besitze einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung war.?
Der Berufungswerber habe dadurch die Rechtsvorschrift des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a in Verbindung mit § 3 Abs. 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ? AuslBG, BGBl Nr. 218/1975 idgF verletzt, weshalb über ihn gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a leg cit eine Geldstrafe von ? 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 3 Tage) verhängt wurde.
In der Berufung wird ausgeführt, dass die Leistungen des Ausländers freiwillig und
unentgeltlich auf Grund spezifischer Bindung zum Berufungswerber und dessen
Familie erbracht worden sind. Der Ausländer habe auf eigenen Wunsch die
Leistungen erbracht als Geste des guten Willens für die weitere unentgeltliche
Zurverfügungstellung der Wohnung für seine fünfköpfige Familie. Diesem Wunsch
wurde stattgegeben, unter Hinweis auf die Freiwilligkeit der Leistung.
Die Angaben des Ausländers anlässlich der Einvernahme durch das Zollamt könnten
nicht verwertet werden, da die Beiziehung eines Dolmetschers erforderlich gewesen
wäre. Der Ausländer sei rechtsunkundig, verunsichert und gestresst
gewesen und
seien suggestive Fragen gestellt worden.
Hierüber wurde erwogen:
Auf Grund des Akteninhaltes sowie zufolge des durchgeführten Beweisverfahrens im Zuge der öffentlich mündlichen Berufungsverhandlung wird wie folgt festgestellt:
Der Ausländer ist mazedonischer Staatsbürger mit albanischer Muttersprache, ist
jedoch der deutschen Sprache, wie sich anlässlich der zeugenschaftlichen
Einvernahme zeigte, ausreichend mächtig, da er die an ihn gestellten Fragen
verstanden hat und sich auch entsprechend artikulieren konnte. Der Ausländer hat im Jahre 2003 Arbeit gesucht und im Computer beim AMS selbst
die Adresse des Berufungswerbers gefunden. 10 Tage später fand ein Einstellungsgespräch statt und erhielt er eine entsprechende Zusage auf Einstellung
unter Hinweis durch den Berufungswerber, dass zuvor noch die Papiere benötigt
werden. Da der Ausländer eine Mitteilung vom Bundesasylamt erhielt, dass er
zukünftig für den Aufenthalt seiner Familie in Kärnten selbst aufkommen müsse, ist
er mit seiner Familie ins Flüchtlingslager Traiskirchen gefahren, wurde jedoch am
gleichen Tag vom Berufungswerber angerufen und wurde ihm mitgeteilt, dass er
beim Berufungswerber arbeiten könne. Daraufhin ist der Ausländer mit dem Zug
mitsamt seiner Familie zum Bahnhof nach St. Veit/Glan gefahren und wurde dort von
der Gattin des Berufungswerbers, Frau ****, abgeholt. Die erste Zeit hat der Ausländer dann mitsamt seiner Familie am Hof des Berufungswerbers in einer
Ferienwohnung gewohnt. Während dieser Zeit und auch später haben sich Kontakte
zum Berufungswerber sowie dessen Gattin und Sohn **** ergeben. Vom Berufungswerber und seiner Familie wurden den Kindern des Ausländers Spielzeug
und andere Sachen überlassen. Die drei kleinen Kinder des Ausländers haben die Gattin des Berufungswerber öfters besucht und hat die Gattin des Ausländers bei
dieser auch Kaffee getrunken.
Nach fünf Monaten in der Ferienwohnung am Hof des Berufungswerbers
zog der Ausländer samt Familie in eine Wohnung unter der Adresse **** in ****. In dieser Wohnung hat sich der Ausländer sodann samt Familie bis August 2005 aufgehalten
und war diese Wohnung bis zu diesem Zeitpunkt im Besitz des Berufungswerbers
und wurde das Wohnhaus anschließend vom Berufungswerber verkauft. Für die Benutzung der Wohnung (Miete) als auch für Strom, Fernwärme sowie Betriebskoten
hat der Ausländer während seines gesamtes Aufenthaltes in dieser Wohnung dem Berufungswerber kein Entgelt gezahlt. Lediglich während der Zeiten einer aufrechten
Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, dies waren sechs Monate im Jahre
2003 und acht Monate im Jahr 2004 wurden dem Ausländer laut
Kollektivvertrag für
die Wohnung ? 19,-- vom Lohn abgezogen.
Der Ausländer hat sodann im Jahre 2003 über sechs Monate mit aufrechter
Bewilligung im Betrieb des Berufungswerbers als Stallbursche gearbeitet. Während
dieser Zeit befand er sich auch sechs Wochen im Krankenstand und konnte er nach
Beendigung des Krankenstandes bis Ende der Beschäftigungsbewilligung nur mehr
leichteren Arbeiten nachkommen. Im Jahre 2004, und zwar von März bis
Ende
Oktober wurde dem Ausländer wieder eine aufrichtige Bewilligung nach dem AuslBG
für Arbeiten im Betrieb des Berufungswerbers erteilt und hat der Ausländer wiederum
während dieser Zeit im Stall gearbeitet. Ende Weihnachten 2004 bis Anfang 2005 hat
der Sohn des Berufungswerbers **** einen Meisterkurs absolviert und war er durch
diesen zeitlich stark in Anspruch genommen bzw. hatte er weniger Zeit für Arbeiten
am Hof. Während dieser Zeit hat **** den Ausländer öfters angerufen und ihn
ersucht, Arbeiten im Stall durchzuführen. Das Ausmaß dieser Arbeiten ist
entsprechend der Erstaussage des Ausländers vom 2.2.2005 mit etwa zweimal 2 bis 3 Stunden je Woche anzunehmen. Der Ausländer hat diese Arbeiten durchgeführt,
wenn er Zeit gehabt hat bzw. hat er auch öfters gesagt, dass er zumindest
momentan keine Zeit zum Arbeiten habe. Eine Bezahlung für die Arbeiten in Form
eines Entgeltes ist an den Ausländer nicht erfolgt. Dem Ausländer wurde jedoch als
Entgelt für die Arbeiten die Wohnung in der **** samt zusätzlichen, zuvor
dargestellten Kosten, unentgeltlich überlassen. Auszugehen ist weiters davon, dass
eine wirtschaftliche Abhängigkeit des Ausländers vom Berufungswerber vorgelegen
ist, da es ? wie er anlässlich der Berufungsverhandlung ausgeführt hat ? nicht gut
gewesen wäre, nicht zu kommen, wenn er zur Arbeit aufgefordert wurde. Dies ist
wohl so zu verstehen, dass die (unentgeltliche) Benutzung der Wohnung diesfalls
gefährdet gewesen wäre.
Festzuhalten ist noch, dass sich zwischen dem Ausländer und dem Sohn
des
Berufungswerbers ein freundschaftliches Verhältnis entwickelt hat, der Sohn dem Ausländer Geschenke gemacht hat und diese auch zusammen in die Stadt auf ein Getränk gehen. Zur Gattin des Berufungswerbers hat der Ausländer ein normales
Verhältnis und zum Berufungswerber selbst ein distanziertes
Verhältnis, wie zu
einem Chef.
Weiters ist festzuhalten, dass der Berufungswerber u.a. für die Tatzeit versucht hat,
eine Ersatzarbeitskraft anstelle des Ausländers zu bekommen. Es wurden auch
Bewerber vom AMS geschickt. Doch waren diese für die Arbeit entweder
körperlich
nicht geeignet oder nicht genau genug.
Festzuhalten ist außerdem, dass ein verwandtschaftliches Verhältnis
zwischen dem Berufungswerber und seiner Familie sowie zwischen dem Ausländer und
dessen
Familie nicht besteht.
Nach § 2 Abs. 2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung in einem
Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis. Nach ständiger
Judikatur ist ein faktisches Beschäftigungsverhältnis ausreichend und ist demgemäß
das Vorliegen eines Dienstvertrages unmaßgeblich. Wesentliches Merkmal einer Beschäftigung im Sinne des AuslBG´s ist die Entgeltlichkeit und zumindest ein Mindestmaß an wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit der Arbeitskraft.
Im Gegenstand ist davon auszugehen, dass die Arbeitsleistung des Ausländers im Gegenzug für die Zurverfügungstellung der Wohnung samt weiteren Kosten
diesbezüglich erfolgt ist. Dies erschließt sich aus der Erstaussage des Ausländers,
wonach er im Tatzeitraum jede Woche ca. zweimal 2 bis 3 Stunden Stallarbeiten
durchführen musste, um die Miete abzuarbeiten. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kommen die bei einer ersten Vernehmung gemachten
Angaben erfahrungsgemäß der Wahrheit am nächsten. Darüberhinaus hat der
Berufungswerber mit Schreiben vom 4.3.2005 an die Behörde erster Instanz sowie in
der Berufung selbst ausgeführt, dass der Ausländer auf eigenen Wunsch gebeten
hat, einen freiwilligen Beitrag leisten zu dürfen, als Geste des guten Willens für die
weitere unentgeltliche Zurverfügungstellung der Wohnung. Nach § 2 Abs. 4 AuslBG
ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, der wahre
wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts
maßgebend. In diesem Sinn ist zu bemerken, dass das vorliegende Verhältnis
demgemäß nur als Arbeitsverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis gedeutet
werden kann, zumal von einem Gefälligkeitsdienst nicht gesprochen werden kann.
Unter einem Gefälligkeitsdienst können nur kurzfristige, freiwillige und unentgeltliche
Dienste verstanden werden, die vom Leistenden auf Grund bestehender spezifischer
Bindungen zwischen ihm und dem Leistungsempfänger erbracht werden. In diesem Sinne ist zu bemerken, dass eine kurzfristige Leistung nicht vorliegt, da der Ausländer über mehrere Wochen einige Stunden pro Woche beim Berufungswerber
beschäftigt gewesen ist. Die Leistung war nicht freiwillig, da diese als Gegenleistung
zur Verfügungstellung der Wohnung erbracht worden ist und demgemäß auch nicht
unentgeltlich. Weiters hat das Beweisverfahren ergeben, dass eine spezifische
Bindung im Sinne eines Gefälligkeitsdienstes nicht vorliegt. Der Ausländer und
dessen Familie standen zum Berufungswerber und dessen Familie mehr oder
weniger in einem freundschaftlichen Verhältnis, wie dies im gegebenen Rahmen
üblich erscheint. Der Umstand, dass der Ausländer mit dem Sohn des Berufungswerbers befreundet, mit ihm in die Stadt etwas trinken geht und von
diesem auch ein Geschenk erhält, sowie der Umstand, dass die Kinder des
Ausländers Geschenke erhalten haben und dass die Gattin des Ausländers bei der Gattin des Berufungswerbers Kaffee getrunken hat, führt unter Bedachtnahme auf
das zuvor dargestellte Beweisergebnis nicht zu dem Schluss, dass der Ausländer
über längere Zeit unentgeltlich und freiwillig für den Berufungswerber gearbeitet hat.
Auch finden sich keine Anhaltspunkte dafür, weshalb der Berufungswerber über zwei
Jahre die Wohnung unentgeltlich zur Verfügung stellen sollte, wenn
er nicht zugleich
eine Gegenleistung dafür erwartet hätte.
Von einer persönlichen Abhängigkeit des Ausländers ist insoweit auszugehen, als
dieser ? wie er selbst ausführt ? die Arbeiten im Stall vom Sohn des Berufungswerbers auf Anweisung des Berufungswerbers zugewiesen erhalten hat.
Das Vorbringen des Berufungswerbers, wonach die Leistung des Ausländers
freiwillig ohne Gegenleistung erfolgt ist, erscheint demgemäß eine Schutzbehauptung zu sein. Das Beweisverfahren hat nicht ergeben, dass zwischen
dem Berufungswerber und seiner Familie sowie dem Ausländer und seiner Familie
kein derart enges Verhältnis besteht, dass eine Wohnung samt dazugehörigen
Kosten über Monate unentgeltlich zur Verfügung gestellt wird.
Die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes dienen den Schutz der
inländischen Arbeitnehmer am Arbeitsmarkt. Der Berufungswerber hat gegen diese Bestimmungen nicht unerheblich verstoßen. Erschwerend und mildernd war im Gegenstand nichts zu werten. Die Schuld des Berufungswerbers ist nicht geringfügig,
da sein tatbildmäßiges Verhalten nicht hinter dem in der betreffenden Strafdrohung
typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückgeblieben ist. Dies deshalb,
da im Gegenstand letztlich ein normales Beschäftigungsverhältnis vorgelegen ist, mit
den Kernpunkten Arbeit gegen Zurverfügungstellung der Wohnung. Der Umstand,
dass freundschaftliche Beziehungen bestanden, kann nicht als schuldherabsetzend
gewertet werden. Die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers (geschätztes
monatliches Nettoeinkommen von ? 1.000,--, keine Sorgepflichten, an Vermögen:
Landwirtschaft) wurden bei der Strafbemessung berücksichtigt. Im Gegenstand
beträgt die Mindeststrafe ? 2.000,--, da bereits eine einschlägige
Verwaltungsstrafe
gegen den Berufungswerber verhängt worden ist.
Es war demgemäß spruchgemäß zu entscheiden.
