Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Eder über die Berufung der Frau ***, geboren am ***, wohnhaft in SK ***, vom 20 10 2005 gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 06 10 2005, Zl 11/6-124996/8-2005, wegen Abweisung eines Antrages auf Aufhebung eines Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG) zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben sowie gleichzeitig ausgesprochen wie folgt:
Gemäß § 65 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl I Nr 100/2005 idF BGBl I Nr 157/2005, wird das mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 26 01 2002, Zl 11/6-124996/2-2002, gegen die Berufungswerberin erlassene bis 25 1 2007 befristete Aufenthaltsverbot aufgehoben.
Gemäß § 78 Abs 1 AVG und § 1 Abs 1 iVm Tarif A.2 Bundesverwaltungsabgabenverordnung 1983 BGBl Nr 24/1983 idF BGBl II Nr 103/2005 hat Frau *** eine Verwaltungsabgabe in der Höhe von 6,50 Euro zu entrichten.
Mit dem angefochtenen Bescheid wies die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See den Antrag der Berufungswerberin vom 14 07 2005 auf Aufhebung des gegen sie erlassenen Aufenthaltsverbotes gemäß (dem damals geltenden) § 44 FrG 1997 ab.
In ihrer rechtzeitig eingebrachten Berufung führte die Berufungswerberin aus, vor ein paar Jahren versucht zu haben, aufgrund einer Zeitungsannonce Arbeit als Kellnerin zu bekommen. Im Zuge einer Kontrolle sei sie zu Unrecht festgenommen und wegen Verdachts der illegalen Prostitution abgeschoben worden. Sie habe jedoch niemals eine Straftat begangen. Sie sei weder in Österreich noch in der Slowakei wegen einer strafbaren Handlung verurteilt worden. Die Begründung, dass auch bei Einmaligkeit von Verfehlungen gegen österreichische Rechtsvorschriften ein schwerwiegender Verstoß gegen erhebliche öffentliche Interessen des österreichischen Staates vorliegen, finde sie sehr streng und ihr gegenüber ungerecht. Sie sei slowakische Staatsangehörige. In vielen ähnlich gelagerten Fällen seien im Hinblick auf den Beitritt der Slowakei zur EU über Anträge auf Aufhebung von Aufenthaltsverboten positiv entschieden worden. Es möge ihre Unbescholtenheit und positive Sinneswandlung berücksichtigt werden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat erwogen:
Am 25 01 2002 führte das Bezirksgendarmeriekommando Neusiedl am See (nunmehr: Bezirkspolizeikommando Neusiedl am See) eine Kontrolle des Etablissement *** in ***, durch. In diesem Lokal wurde (unter anderem) die Berufungswerberin angetroffen. Laut Anzeige vom 26 01 2002 wurde sie bei der Ausübung der Prostitution betreten, wobei nähere Angaben darüber, woraus dies ersichtlich war, in der Anzeige nicht enthalten waren. Einen Ausweis über das Freisein von Geschlechtskrankheiten konnte die Berufungswerberin zur damaligen Zeit nicht vorweisen. Ebenso wenig verfügte sie über einen Aufenthaltstitel nach dem (damals geltenden) FrG 1997.
Im Zuge ihrer Einvernahme vom 26.01.2002 bestritt die Berufungswerberin, dass sie im Etablissement Club 43 die Prostitution ausgeübt hätte. Sie sei damals die Freundin des Herrn ***, der österreichischer Staatsbürger ist, gewesen, wobei diese beabsichtigt hätten zu heiraten.
Im Zuge ihrer vorangegangenen Erstbefragung im Rahmen der Kontrolle
des *** führte die Berufungswerberin aus, dass sie den ersten Tag
dort gewesen sei und nur habe tanzen wollen. Sie wäre am darauf
folgenden Montag mit einer weiteren Person Namens *** zum Arzt
gegangen.
Im Hinblick auf diese Angaben der Berufungswerberin, die unmittelbar im Zuge der Kontrolle des Etablissements erfolgten und denen vom Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland mehr Glaubwürdigkeit zugemessen wird als jenen die die Berufungswerberin später machte, geht der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland bei der Entscheidungsfindung davon aus, dass die Berufungswerberin im Jänner 2002 zum Zweck der Ausübung einer Tätigkeit als Prostituierte in das Bundesgebiet eingereist ist. Unbestritten verfügte sie zu dieser Zeit weder über einen dafür erforderlichen Aufenthaltstitel nach dem FrG 1997 noch über die für die Ausübung der Prostitution erforderlichen Ausweise noch erstattete sie die diesbezüglich vorgesehene Meldung. Dass die Berufungswerberin tatsächlich im Zeitpunkt ihrer Kontrolle als Prostituierte arbeitete, ergab sich auch aus den Angaben des Herrn ***, der in seiner Einvernahme vom 26 01 2002 anführte, dass ihm die Berufungswerberin selbst gesagt habe, dass sie in Österreich in einem Bordell als Prostituierte arbeitete. Als Motiv für die Ausübung dieser Tätigkeit habe die Berufungswerberin ihm gegenüber angegeben, dass ihre Mutter krank sei und die Berufungswerberin für ihre Familie sorgen müsse. Herr *** bestätigte auch, dass er beabsichtigte, die Berufungswerberin zu heiraten, der in Aussicht genommene Heiratstermin aber noch in einer zeitlichen Entfernung von etwa einem Jahr lag. Gründe, weshalb der Zeuge ***, der im Zeitpunkt der oben angeführten Kontrolle die Berufungswerberin bereits seit drei Monaten kannte, aber erst einem Monat vor der gegenständlichen Kontrolle erfuhr, dass sie als Prostituierte arbeitete, wahrheitswidrige Angaben hätte machen sollen, waren nicht ersichtlich.
Aufgrund dieses Sachverhalts erließ die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See zur Zl. 11/6-124996/2-2002 mit Bescheid vom 26 01 2002 gegen die Berufungswerberin gemäß § 36 Abs 1 und Abs 2 Z 4 FrG 1997 ein bis zum 25 01 2007 befristetes Aufenthaltsverbot.
Die Berufungswerberin ist bei der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See wegen rechtskräftiger Bestrafung von Vorschriften, die die Prostitution regeln, nicht vorgemerkt. Sie weist auch sonst keinerlei nachteilige Vormerkungen auf. Sie ist strafgerichtlich unbescholten.
§ 36 Abs 1 sowie Abs 2 Z 4 FrG (in der am 26 01 2002 geltenden
Fassung), § 60 Abs 1 sowie Abs 2 Z 4, § 86 Abs 1, § 65 Abs 1 sowie
§ 125 Abs 3 und Abs 9 FPG lauten:
§ 36 FrG:
(1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1.
die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2.
anderen im Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
(2) Als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder
1.
[...];
4.
im Inland wegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft oder im In- oder Ausland wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
5. [...];
(3) [...].
(1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1.
die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2.
anderen im Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
(2) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder
1.
[...];
4.
im Inland wegen eines schwerwiegenden Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft oder im In- oder Ausland wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
5. [...];
(3) [...].
(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20 November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) [...].
(1) Das Aufenthaltsverbot oder das Rückkehrverbot ist auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Gründe, die zu seiner Erlassung geführt haben, weggefallen sind.
(2) [...].
(1) [...]
(3) Aufenthaltsverbote, deren Gültigkeitsdauer bei In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes noch nicht abgelaufen sind, gelten als nach diesem Bundesgesetz erlassene Aufenthaltsverbote mit derselben Gültigkeitsdauer. Besteht gegen einen Fremden, der am 1 Jänner 2006 Asylwerber ist, ein Aufenthaltsverbot, so gilt dieses Aufenthaltsverbot als Rückkehrverbot.
(4) [...].
(9) Für am 31 Dezember 2005 bei einer Sicherheitsdirektion anhängige Verfahren nach dem Fremdengesetz 1997, für die mit 1 Jänner 2006 gemäß § 9 die Zuständigkeit eines unabhängigen Verwaltungssenates begründet wird, beginnt die Frist gemäß § 73 AVG am 1 Jänner 2006 neu zu laufen.
Gemäß § 125 Abs 3 FPG gilt das gegen die Berufungswerberin erlassene Aufenthaltsverbot, welches noch bis 25 01 2007 aufrecht ist und nach den Bestimmungen des FrG 1997 erlassen wurde, als Aufenthaltsverbot nach dem FPG mit derselben Gültigkeitsdauer.
Der hinsichtlich der Erlassung des Aufenthaltsverbotes maßgebliche Sachverhalt hat sich jedoch insofern maßgeblich geändert, als mittlerweile die Republik Slowakei der Europäischen Union beigetreten ist und somit der Berufungswerberin als slowakische Staatsangehörige die dem entsprechenden und im FPG festgeschriebenen gemeinschaftsrechtlichen Vorteile zukommen.
Es konnte nun anhand einer Vorstrafenabfrage festgestellt werden, dass die Voraussetzungen für die Erlassung des Aufenthaltsverbotes vom 26 01 2002, auf die sich die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See stützte, nicht vorlagen. Gemäß § 36 Abs 2 Z 4 FrG 1997 war die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nämlich nur dann zulässig, wenn eine rechtskräftige Bestrafung wegen Übertretung der Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt wird, zulässig. Die Berufungswerberin wurde zwar wegen der Übertretung derartiger Bestimmungen zur Anzeige gebracht; jedoch ist dem erstinstanzlichen Fremdenakt nicht zu entnehmen, dass sie auch wegen dieser Übertretungen rechtskräftig bestraft wurde. Auch sind bei der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See laut dem von ihr vorgelegten Vorstrafenindex keine derartigen Bestrafungen in Evidenz, wobei diese aber im Hinblick auf § 55 Abs 1 VStG noch nicht getilgt wären und daher aufscheinen müssten. Aber selbst wenn eine Bestrafung vorgelegen wäre, konnte diese im Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes wohl keinesfalls rechtskräftig gewesen sein, weil die Berufungswerberin am 26 01 2002 um 09 05 Uhr festgenommen wurde und im Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes noch in Haft war, weshalb sie gemäß § 51 Abs 4 VStG hinsichtlich allfälliger am 26 01 2002 erfolgter Bestrafungen einen Berufungsverzicht nicht wirksam hätte abgeben können. Da die Berufungswerberin am 25 01 2002 um 23 45 Uhr bei der strafbaren Handlung betreten wurde, war es daher von Vornherein denkunmöglich, dass eine rechtskräftige Bestrafung wegen Übertretungen der Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt wird, im Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotes hätte vorliegen können.
Auch ein nach dem FPG weiter geltendes Aufenthaltsverbot könnte nur unter den Voraussetzungen des § 60 FPG (allenfalls wie hier unter Beachtung weiterer Voraussetzungen) Bestand haben. Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland forderte die Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See auf, einen Auszug aus dem Verwaltungsstrafindex, der von der Bezirkshauptmannschaft geführt wird, vorzulegen. Diesem Auszug war zu entnehmen, dass die Berufungswerberin bislang wegen einer rechtskräftigen verwaltungsstrafrechtlichen Bestrafung nicht vorgemerkt ist, somit auch keine rechtskräftige Bestrafung wegen Verstoßes gegen Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt wird, vorliegt. Somit liegen auch im Hinblick auf die Beurteilung der weiteren Voraussetzungen zur Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes die Voraussetzungen des § 60 Abs 2 Z 4 FPG nicht vor.
Es waren auch sonst keine Gründe ersichtlich, weshalb es der Aufrechterhaltung des Aufenthaltsverbotes bedurft hätte, um eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit hintanzuhalten. Gemäß § 86 Abs 1 FPG darf ein Aufenthaltsverbot gegen EWR-Bürger nur dann erlassen und somit auch nur dann aufrechterhalten werden, wenn aufgrund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Berufungswerberin ist der Aktenlage zufolge nach ihrer Betretung vom 25 01 2002 nicht wieder nachteilig in Erscheinung getreten. Sie ist in Österreich nicht negativ vorgemerkt. Es lagen nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland keine ausreichenden Gründe dafür vor, dass das persönliche Verhalten der Berufungswerberin im derzeitigen Zeitpunkt eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen würde, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt hätte. Der angefochtene Bescheid war daher zu beheben und in Stattgebung des Antrages der Berufungswerberin auszusprechen, dass das gegen sie erlassene Aufenthaltsverbot aufgehoben wird. Die Vorschreibung der Verwaltungsabgabe beruhte auf den im Spruch angeführten Gesetzesstellen, wonach die Parteien für jede Verleihung einer Berechtigung oder für sonstige wesentlich in ihrem Privatinteresse liegende Amtshandlungen, die von Behörden im Sinne des Art VI Abs 1 EGVG (oder infolge Säumnis einer solchen Behörde vom Verwaltungsgerichtshof) vorgenommen wurden, in den Angelegenheiten der Bundesverwaltung - abgesehen von den durch Gesetz besonders geregelten Fällen - die gemäß dem Abschnitt II der BVwAbgV festgesetzten Verwaltungsabgaben zu entrichten haben. Die Höhe der Verwaltungsabgabe richtete sich nach Tarif A.2 BVwAbgV (sonstiger Bescheid, der wesentlich im Privatinteresse der Partei lag, wenn keine andere Tarifpost Anwendung findet).
