TE Vwgh Erkenntnis 2001/10/24 98/03/0302

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Sauberer und die Hofräte Dr. Gall und Dr. Bernegger als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Winter, über die Beschwerde des T in Fieberbrunn, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Grosch & Partner OEG in 6370 Kitzbühel, Rathausplatz 2, gegen die in einer Ausfertigung zusammengefassten Bescheide einer Kammer und eines Einzelmitgliedes des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 9. Juli 1998, Zlen. 1997/4/21-15 und 1997/13/100-15, betreffend Übertretungen der Straßenverkehrsordnung 1960 und des Kraftfahrgesetzes 1967, I. zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid der Kammer der belangten Behörde (Spruchpunkt 1 des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 25. März 1997, betreffend Übertretung des § 99 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 5 Abs. 1 StVO 1960) wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Tirol ist schuldig, dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 15.000,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

II. Den Beschluss gefasst:

Im Übrigen wird die Behandlung der Beschwerde abgelehnt. Ein Kostenersatz findet nicht statt.

Die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel erließ gegenüber dem Beschwerdeführer das Straferkenntnis vom 25. März 1997, dessen Spruch wie folgt lautet:

"1. Sie haben am 20.4.1996, um 04.25 Uhr, in 6391 Fieberbrunn auf dem Schulweg den KKW, Suzuki, Kennzeichen: K, in Richtung Hallenbad in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt (0,70 mg/l Atemluftalkoholgehalt) und

2. dabei das Verbotszeichen 'Fahrverbot (in beiden Richtungen)' missachtet.

3. Außerdem haben Sie den Führerschein (Zahl: ) nicht mitgeführt und diesen auf Verlangen eines Organes des öffentlichen Sicherheitsdienstes zur Überprüfung nicht ausgehändigt.

Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach

1.

§ 99 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 5 Abs. 1 StVO,

2.

§ 52 lit. a Ziff. 1 StVO,

3.

§ 102 Abs. 5 lit. a KFG

begangen.

In Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen wird daher eine Geldstrafe (im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe) von

              1.              S 14.000,-- oder 14 Tage Ersatzarrest gem. § 99 Abs. 1 lit. a StVO,

2.

S 1.000,-- oder 18 Stunden Ersatzarrest

gem. § 99 Abs. 3 lit. a StVO,

              3.              S 300,-- oder 12 Stunden Ersatzarrest gem. § 134 KFG

verhängt."

Mit dem nun angefochtenen Bescheid einer Kammer der belangten Behörde vom 9. Juli 1998 wurde der gegen Spruchpunkt 1 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses erhobenen Berufung des Beschwerdeführers insofern Folge gegeben, als die Geldstrafe auf S 11.000,-- (im Falle der Uneinbringlichkeit 11 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) herabgesetzt und weiters der Tatort dahin präzisiert wurde, dass er zu lauten habe wie folgt: "in 6391 Fieberbrunn auf dem Schulweg (Gemeindestraße) vom Dorfzentrum kommend in Fahrtrichtung Hallenbad".

Mit dem in dieselbe Ausfertigung aufgenommenen Straferkenntnis eines Einzelmitgliedes der belangten Behörde vom 9. Juli 1998 wurde die gegen Punkte 2 und 3 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses erhobene Berufung des Beschwerdeführers als unbegründet abgewiesen.

Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer die kostenpflichtige Aufhebung der Bescheide beantragt.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsstrafakten vor und beantragt in ihrer Gegenschrift die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Zum Bescheid der Kammer der belangten Behörde (Spruchpunkt 1 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses):

Die belangte Behörde ging in der Begründung des angefochtenen Bescheides davon aus, dass die Atemluft des Beschwerdeführers mit dem Atemalkoholmessgerät Bauart M 52052/A15, welches am 30. November 1995 geeicht worden sei, gemessen worden sei. Der Beschwerdeführer sei am Tattag um 4.25 Uhr mit seinem Geländewagen in einem "durch Alkohol beeinträchtigten Zustand" betreten worden, aus den Messprotokollen habe sich ergeben, dass die erste Alkoholmessung um 4.34 Uhr einen Atemluftalkoholgehalt von 0,70 mg/l und die zweite Alkoholmessung um 4.36 Uhr einen Wert von 0,73 mg/l ergeben habe. Der beigezogene gerichtliche Sachverständige habe in seinem Gutachten ausgeführt, dass es "unwahrscheinlich" sei, dass das vom Beschwerdeführer innerhalb der letzten neun bis elf Minuten vor der Atemalkoholuntersuchung eingenommene Getränk Fernet Branca die Messergebnisse so maßgeblich beeinflusst hätte, dass es zu einer Überschreitung des gesetzlichen Grenzwertes von 0,4 mg/l wegen Mundrestalkohol gekommen sei und daher das Messergebnis verfälscht worden sei. Vergleichsmessungen mit Fernet Branca hätten ergeben, dass bei einer Wartezeit von 9 bis 11 Minuten zwischen Einnahme und Messung eine maximale Mundrestalkoholbeeiflussung von höchstens 0,13 mg/l zu Stande komme. Es könne daher mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass die Konzentration von Alkohol in der Atemluft des Beschwerdeführers zum Zeitpunkt der Messungen über dem gesetzlichen Grenzwert von 0,4 mg/l gelegen sei. Das Gutachten sei schlüssig und nachvollziehbar, weshalb für die belangte Behörde keine Zweifel an seiner Richtigkeit bestünden. Den Einwänden des Beschwerdeführers, insbesondere die vom Sachverständigen verwendeten Testpersonen könnten nicht mit dem Beschwerdeführer gleichgesetzt werden, trat die belangte Behörde nicht näher und wies weitere Beweisanträge auf Erörterung des Sachverständigengutachtens und ergänzende Einvernahme des Beschwerdeführers mit der Begründung ab, der Sachverhalt sei auf Grund des Gutachtens des Sachverständigen bereits geklärt.

Im Beschwerdefall ist davon auszugehen, dass die Atemluftuntersuchung nach den Verwendungsrichtlinien für das gegenständliche Atemalkoholmessgerät Marke Siemens erst 15 Minuten nach dem letzten Alkoholkonsum vorgenommen werden darf. Wurde diese Wartezeit nicht eingehalten, darf die Behörde ein gültiges Messergebnis nur dann annehmen, wenn diese Annahme aus fachlichen Gründen zulässig ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/03/0379, mit weiterem Hinweis). Unbestritten wurde im vorliegenden Fall diese Wartezeit nicht eingehalten sondern es wurden die Messungen 9 bzw. 11 Minuten nach Begehung der Tat (konkrete Feststellungen zum Trinkende des Beschwerdeführers lassen sich dem angefochtenen Bescheid nicht entnehmen) durchgeführt, wobei die zweite Messung zwar verwertbar ist, jedoch einen deutlich höheren Alkoholgehalt der Atemluft des Beschwerdeführers aufzeigt, als die erste Messung. Der Sachverständige hat nach den Feststellungen des angefochtenen Bescheides in seinem schriftlichen Gutachten zur Frage der nicht eingehaltenen Wartezeit zwar Stellung bezogen, dem Beschwerdeführer wurde jedoch keine Gelegenheit gegeben, in der mündlichen Verhandlung Fragen an den Sachverständigen zu richten. Was den von der belangten Behörde aufgenommenen Sachverständigenbeweis anlangt, ist daher auf die §§ 51e Abs. 1 und 51g Abs. 2 und 3 VStG zu verweisen. Nach dem zweiten Satz des § 51e Abs. 1 sind zu der vom unabhängigen Verwaltungssenat anberaumten öffentlichen mündlichen Verhandlung - eine solche hat im Beschwerdefall stattgefunden - die Parteien und die zu hörenden Personen, insbesondere Zeugen und Sachverständige, zu laden.

§ 51g Abs. 2 VStG räumt - unter anderem - den Parteien und ihren Vertretern, insbesondere dem Beschuldigten, das Recht ein, an jede Person, die vernommen wird, Fragen zu stellen. § 51g Abs. 3 VStG schreibt vor, dass - unter anderem - die Gutachten der Sachverständigen nur in den im Gesetz angeführten Fällen - keiner davon liegt im Beschwerdefall vor - verlesen werden dürfen. Aus diesen Bestimmungen folgt, dass Sachverständige im Verwaltungsstrafverfahren vor dem unabhängigen Verwaltungssenat ihr Gutachten jedenfalls mündlich zu erstatten haben (vgl. Thienel, Das Verfahren der Verwaltungssenate2, 305; Walter/Mayer, Grundriss des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts6, Rz 932/14). Dem wurde im Beschwerdefall nicht entsprochen. Diesem Verfahrensmangel kann Relevanz nicht abgesprochen werden, ist doch bei der hier gegebenen Sachlage keinesfalls von vornherein auszuschließen, dass insbesondere die Ausübung des Fragerechtes durch den Beschwerdeführer zu einer Änderung des Sachverständigengutachtens hätte führen können (vgl. erneut das hg. Erkenntnis vom 20. Mai 1998, Zl. 97/03/0379). Mangels konkreter Feststellungen der belangten Behörde über eine (sonstige) "Beeinträchtigung durch Alkohol" kommt im vorliegenden Fall dem Messergebnis eine wesentliche Bedeutung zu.

Da die belangte Behörde somit Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen hat, bei deren Einhaltung sie zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid einer Kammer der belangten Behörde (betreffend Übertretung nach § 99 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 5 Abs. 1 StVO 1960 durch den Beschwerdeführer) wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG - unter Abstandnahme von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG - aufzuheben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Zum Bescheid eines Einzelmitgliedes der belangten Behörde (Spruchpunkte 2 und 3 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses):

In Ansehung der Bestrafungen des Beschwerdeführers wegen Verwaltungsübertretungen nach § 52 lit. a Z. 1 StVO 1960 und § 102 Abs. 5 lit. a KFG 1967 sind die Voraussetzungen des § 33a VwGG erfüllt, läßt sich doch hiezu weder aus dem Beschwerdevorbringen noch aus dem Inhalt der Verwaltungsakten eine hier zu lösende Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung erkennen, sodass die Behandlung der Beschwerde in diesen Punkten abgelehnt werden konnte.

Der Kostenausspruch beruht auf §§ 58 Abs. 1 VwGG.

Wien, am 24. Oktober 2001