Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Renate Merl über die Berufung des Herrn K S, wohnhaft K, G, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 31.10.2005, GZ.: A2-St323/2005/1001, wie folgt entschieden: Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:
Sie haben es laut Strafantrag der Zollverwaltung Graz vom 19.8.2005 als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G GmbH mit dem Sitz in G, S, und somit als zur Vertretung nach außen berufenen Organ des Arbeitgebers zu verantworten, dass die polnische Staatsangehörige M H S, in der Zeit vom 16.4.2005 bis 30.4.2005 als Köchin beschäftigt wurde, obwohl für diese Ausländerin weder eine Beschäftigungsbewilligung, noch eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch die Ausländerin im Besitze einer gültigen Arbeitserlaubnis, eines Befreiungsscheines oder einer Niederlassungsbewilligung gewesen ist. Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt: § 3 Abs 1. iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG BGBl 1975/218 idF BGBl I 2005/101 und § 9 VStG 1991 BGBl 1991/52 idF BGBl 2002/117 Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über den Berufungswerber gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG eine Geldstrafe von ? 1.000,00 verhängt. In seiner dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung wandte der Bestrafte ein, er habe das gegenständliche Gastgewerbelokal samt einem Teil des Personals im April 2005 übernommen. Die Ausländerin sei beim Vorbetreiber legal beschäftigt gewesen, er sei daher der Meinung gewesen, dass er bis zum Ablauf dieser Beschäftigungsbewilligung die Mitarbeiterin legal beschäftigen könne. Da er nichts unrechtmäßiges tun wollte, habe er die Ausländerin selbstverständlich ordnungsgemäß zur Gebietskrankenkasse angemeldet. Zwischenzeitig habe die Mitarbeiterin den Betrieb verlassen. Er sei erst auf die Übertretung aufmerksam geworden, als er das gegenständliche Straferkenntnis erhalten habe. Da mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine ? 2.000,00 nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist zur Entscheidung über die Berufung das umseitig angeführte Einzelmitglied des Unabhängigen Verwaltungssenats für die Steiermark berufen. Auf Grund des vorliegenden Akteninhaltes ist von nachstehender entscheidungswesentlicher Sach- und Rechtslage auszugehen: Die polnische Staatsangehörige M H S, war im Zeitraum 09.08.2004 bis 31.03.2005 bei der S & B G GmbH V, welche in G an der Adresse S, G, ein Gastgewerbelokal betrieben hat, als Köchin beschäftigt gewesen und wurde von ihrem seinerzeitigen Dienstgeber auch zur Sozialversicherung angemeldet. Frau S verfügte über eine Beschäftigungsbewilligung lautend auf die S & B G GmbH für den Zeitraum 29.07.2004 bis 28.07.2005. Per 31.03.2005 beendete Frau S ihre Tätigkeit bei der S & B G GmbH, und wurde vom Arbeitgeber auch bei der Sozialversicherung abgemeldet. Mit der Beendigung der Beschäftigung der Ausländerin erlosch auch deren Beschäftigungsbewilligung gemäß § 7 Abs 6 Z 1 AuslBG. Der Berufungswerber übernahm als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S G GmbH mit dem Sitz in S, G, das gegenständliche Gastgewerbelokal zusammen mit einem Teil des Personals, unter anderem Frau S, vom Vorbetreiber. Frau S wurde vom Berufungswerber im Zeitraum 16.04.2005 bis 30.04.2005 beschäftigt und auch zur Sozialversicherung angemeldet. Eine neue Beschäftigungsbewilligung wurde nicht beantragt, weil der Berufungswerber der Meinung war, dass die seinerzeitige Beschäftigungsbewilligung lautend auf die S & B G GmbH weiterhin gültig sei. Frau S erfüllte auf Grund vorangegangener Beschäftigungszeiten ab dem 01.05.2004 die Voraussetzungen für die Ausstellung einer EU-Freizügigkeitsbestätigung gemäß § 32 a Abs 4 AuslBG. Rechtliche Beurteilung: Gemäß § 7 Abs 6 Z 1 AuslBG erlischt eine Beschäftigungsbewilligung unter anderem mit der Beendigung der Beschäftigung des Ausländers. Der Berufungswerber hat sich zwar dahingehend gerechtfertigt, dass er sich dieser Rechtsfolgen nicht bewusst gewesen sei und darauf vertraut habe, dass die auf den früheren Dienstgeber von Frau S lautende Beschäftigungsbewilligung, welche ja erst am 28.07.2005 abgelaufen wäre, weiterhin gültig sei. Dies vermag ihn jedoch nicht zu entschuldigen, da von einem Unternehmer, welcher auch Ausländer beschäftigt, jedenfalls erwartet werden kann, dass er das vom Vorbetreiber übernommene Personal nicht ohne nähere Prüfung von dessen behördlichen Genehmigungen weiterbeschäftigt und sich im Zweifelsfall durch Rückfragen bei der zuständigen Behörde, im Anlassfall also dem AMS, Klarheit verschafft. Im Anlassfall ist jedoch zu Gunsten des Bestraften zu berücksichtigen, dass Frau M H S polnische Staatsbürgerin ist und die Republik Polen bereits vor dem hier gegenständlichen Zeitraum, nämlich am 01.05.2004 der europäischen Union beigetreten ist. Für Staatsangehörige in den neuen EU-Mitgliedsstaaten gilt nunmehr die Übergangsbestimmung zur EU-Erweiterung gemäß § 32 a AuslBG BGBl I 28/2004. § 32 a Abs 2 AuslBG lautet wie folgt: Den EU-Bürgern gemäß Abs 1 ist vom Arbeitsmarktservice das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt schriftlich zu bestätigen, wenn sie am Tag des Beitritts oder nach dem Beitritt rechtmäßig im Bundesgebiet beschäftigt sind und ununterbrochen mindestens zwölf Monate zum Arbeitsmarkt zugelassen waren oder die Voraussetzungen für einen Befreiungsschein (§ 15) erfüllen oder seit fünf Jahren im Bundesgebiet dauernd niedergelassen sind und über ein regelmäßiges Einkommen aus erlaubter Erwerbstätigkeit verfügen. Korrespondierend zur neuen Bestimmung des § 32a AuslBG wurde mit § 28 Abs 1 Z 6 AuslBG auch eine eigene Strafnorm geschaffen, welche folgenden Wortlaut hat:
wer entgegen dem § 32a Abs 4 einen EU-Bürger, dessen Ehegatten oder Kind ohne Bestätigung gemäß § 32a Abs 2 oder 3 beschäftigt mit Geldstrafe bis zu ? 500,00. § 28 Abs 1 und § 32a AuslBG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl I Nr. 28/2004 sind mit 01.05.2004 in Kraft getreten und auf Sachverhalte anzuwenden, die sich nach dem 30.04.2004 ereignen. Nach Auffassung der Berufungsbehörde handelt es sich bei neu geschaffenen Strafnorm des § 28 Abs 1 Z 6 AuslBG um eine andere Tat. Es hätte den Bestraften daher richtigerweise zur Last gelegt werden müssen, er habe entgegen § 32 a Abs 4 Frau M H S im Zeitraum 16.04.2005 bis 30.04.2005 ohne eine Bestätigung gemäß § 32 a Abs 2 oder 3 beschäftigt. In den Erläuternden Bemerkungen zum EU-Erweiterungs-Anpassungsgesetz wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Arbeitgeber, die neue EU-Bürger, deren Ehegatten und Kinder mit Freizügigkeitsrecht ohne Vorliegen einer Bestätigung beschäftigen, nunmehr lediglich wegen Verletzung einer Ordnungswidrigkeit bestraft werden können. Jene neuen EU-Bürger hingegen, welche kein Freizügigkeitsrecht gemäß § 32 a AuslBG haben, können weiterhin nur aufgrund einer sonstigen Berechtigung nach dem AuslBG beschäftigt werden und zieht das Nichtvorliegen einer solchen Berechtigung die Sanktion einer illegalen Beschäftigung nach sich. Im Anlassfall kommt hinzu, dass mit der neu geschaffenen Strafnorm des § 28 Abs 1 Z 6 AuslBG auch ein eigener Straftatbestand mit einer wesentlich niedrigeren Strafdrohung geschaffen wurde. Eine Beschäftigung ohne erforderliche Beschäftigungsbewilligung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG lag trotz Erlöschens der Beschäftigungsbewilligung durch Beendigung der Beschäftigung beim früheren Arbeitgeber nicht vor, da die Staatsangehörige der Republik Polen zur Tatzeit (16.04.2005-30.04.2005) bereits das Recht auf Zugang zum Arbeitsmarkt wegen Erfüllung einer der Voraussetzungen des § 32 a Abs 2 AuslBG erworben hatte. Dieses Recht bleibt auch bei vorzeitigem Erlöschen einer Beschäftigungsbewilligung wegen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufrecht und gilt somit bei der Begründung eines neuen Arbeitsverhältnisses weiter. Daher wäre dem Berufungswerber eine Übertretung nach § 28 Abs 1 Z 6 AuslBG vorzuhalten gewesen, wonach er entgegen dem § 32 a Abs 4 AuslBG die polnische Staatsangehörige ohne eine Bestätigung nach § 32 a Abs 2 AuslBG beschäftigt hatte. Hiebei handelt es sich um eine andere Tat, als eine Beschäftigung ohne erforderliche Beschäftigungsbewilligung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG, was schon durch die wesentlich geringere Strafdrohung zum Ausdruck kommt. Im Anlassfall ergibt sich aus dem gesamten erstinstanzlichen Akt nicht der geringste Hinweis dahingehend, dass das anzeigenlegende Zollamt Graz und die Strafbehörde erster Instanz auch nur ansatzweise daran dachten, dem Bestrafen die Beschäftigung von Frau M H S entgegen § 32 a Abs 4 AuslBG zur Last zu legen. Es wurde vielmehr lediglich der klassische Tatvorwurf einer Beschäftigung entgegen § 3 Abs 1 AuslBG formuliert und dem Beschuldigten mit der als erste Verfolgungshandlung anzusehenden Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.08.2005 zur Kenntnis gebracht. Zusammenfassend ist daher das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen, da der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung, Frau M H S entgegen § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG im Zeitraum 16.04.2005 bis 30.04.2005 beschäftigt zu haben, nicht begangen hat und die Berufungsbehörde die Tat nicht auswechseln darf. Die beabsichtigte Einstellung des Verfahrens wurde dem Zollamt Graz mit Schreiben vom 21.03.2006 zur Kenntnis gebracht. Eine Stellungnahme wurde bis zur Erlassung der Entscheidung nicht abgegeben. Bezugnehmend auf die einjährige Verfolgungsverjährungsfrist gemäß § 28 Abs 2 AuslBG wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass im Anlassfall noch keine Verfolgungsverjährung eingetreten ist und somit die Einleitung eines neuen Verwaltungsstrafverfahrens mit dem richtigen Tatvorwurf noch möglich ist.
