Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alois Huber über die Berufung des Z. C., Innsbruck, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Dr. B. W., Innsbruck, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Innsbruck vom 14.9.2005, Zahl II-STR-01650e/2005, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Berufungsverhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten spruchgemäß nachstehender Sachverhalt zur Last gelegt:
?Auf Grund der Gesetzeslage des § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, (AusIBG), BGBl Nr 218/1975, darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Seitens der C. Z. KEG mit Sitz in Innsbruck, XY-Straße, wurde zufolge deren nachangeführter Verhaltensweise gegen § 3 Abs 1 AusIBG verstoßen:
Durch die C. Z. KEG wurde als Arbeitgeberin am 15.4.2005 die Ausländerin (chinesische Staatsangehörige) Frau J. Y., geb. am XY, in deren Gastbetrieb in Innsbruck, XY-Straße, (China-Restaurant J.), als Hilfskraft beschäftigt.
Seitens der zuvor angeführten Unternehmung ist der zuvor angeführte Ausländer entgegen § 3 Abs 1 AusIBG beschäftigt worden, ohne dass für diesen Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AusIBG) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AusIBG) erteilt worden war und ohne dass für diesen Ausländer eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs 5 AusIBG) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a AusIBG) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AusIBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 Fremdengesetz, (FrG)) ausgestellt worden war; es wurde somit der zuvor angeführte Ausländer zur oben konkretisierten Tatzeit durch die zuvor bezeichnete Unternehmung gesetzwidrigerweise beschäftigt.?
Dem Beschuldigten wurde als persönlich haftender Gesellschafter der genannten Unternehmung eine Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 AuslBG sowie in Verbindung mit § 9 Abs 1 VStG zur Last gelegt.
Über den Beschuldigten wurde eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 2.000,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 6 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis wurde fristgerecht berufen. In dieser Berufung wurde die Begehung der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung bestritten. Der Beschuldigte habe sich längst dahingehend gerechtfertigt, dass J. Y. als Verwandte der Familie C. allein für deren Kinder Gemüse zubereitet habe, als sie von den Beamten des Zollamtes im Gastbetrieb angetroffen worden sei. Dies sei umso glaubwürdiger, als jene Unterkunft, in der J. Y. mit ihren Kindern aufhältig gewesen sei, mit keiner Küche ausgestattet gewesen sei. Auf Grund dieses Umstandes und dem verwandtschaftlichen Nahverhältnis sei das Zubereiten von Speisen für den Bedarf der Familie im Restaurant zugestanden worden.
Bei der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, zu der der Beschuldigte trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen ist, wurden die Zeugen Y. B. C. (Sohn des Beschuldigten) J. Y. sowie B. F. einvernommen. Überdies wurde der erst- und zweitinstanzliche Akt dargetan.
Der Berufung kommt Berechtigung zu. Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens konnte der von der Erstbehörde erhobene Schuldvorwurf nicht erhärtet werden.
Gegenständlich war eine Kontrolle des Zollamtes Innsbruck am 15.4.2005 im Chinarestaurant J., 6020 Innsbruck. Dieses Lokal wird von der Firma C. Z. KEG betrieben, wobei der Beschuldigte persönlich haftender Gesellschafter dieser Kommandit-Erwerbsgesellschaft ist.
Zur Kontrolle gab der Sohn des Beschuldigten, nämlich Y. B. C., an, dass er bei dieser zugegen gewesen sei. Die Kontrolle sei zwischen 20.00 Uhr und 21.00 Uhr des 15.4.2005 durchgeführt worden. Frau J. Y. sei die Frau des Cousins seines Vaters. Ihr Ehegatte heiße Z. C. J. Y. habe damals Kraut geschnitten. Dieses Kraut sei für ihren 8-jährigen Sohn vorbereitet worden. J. Y. habe damals einen Zweitwohnsitz in seiner Wohnung in Innsbruck, gehabt. Dort habe auch der Sohn der J. Y. und auch der Mann dieser Zeugin gewohnt. Der Mann der Frau J. Y. sei im Chinarestaurant ?J.? beschäftigt. In seiner Wohnung in der XY-Straße würde es keine Küche geben, sodass nur im Chinarestaurant gekocht werden könne. Frau J. Y. habe für das Wohnen nichts zu bezahlen gehabt.
Die bei der Kontrolle angetroffene J. Y. gab an, dass sie sich an die gegenständliche Kontrolle noch erinnern könne. Sie habe damals Kraut geschnitten, welches für ihren Sohn bestimmt gewesen sei. Sie habe damals in der Wohnung des Y. B. C. in der XY-Straße gewohnt. Ihr Mann habe im Restaurant ?J.? gearbeitet. Sie habe das Kraut nicht für allfällige Gäste des Chinarestaurants geschnitten. Dies sei nur für ihren Sohn bestimmt gewesen.
Auch andere Tätigkeiten habe sie an diesem Tag im Restaurant nicht durchgeführt.
Der Zeuge F., der bei der Kontrolle des Zollamtes zugegen gewesen ist, bestätigte die schon in der Anzeige angeführten Angaben. Er führte überdies aus, dass er Frau J. Y. in der Küche beim Krautschneiden angetroffen habe.
Von diesen Krautschneiden sind insbesondere Lichtbilder angefertigt worden. Auf diesen Lichtbildern ist ersichtlich, dass im gegenständlichen Fall jedenfalls ein bis zwei Krautköpfe geschnitten worden sind. Aus dieser Sicht kann aber noch nicht darauf geschlossen werden, dass die Verantwortung des Beschuldigten, die Angaben seines Sohnes und jene der angetroffenen Ausländerin nicht der Richtigkeit entsprechen würden. Mit dieser Menge ist nicht zwangsläufig damit verbunden, dass diese nur für das Restaurant bestimmt sein konnte.
Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Ausländerin in einem nicht allgemein zugänglichen Betriebsraum angetroffen worden ist, sodass eine Art Beweislastumkehr besteht, ist anzuführen, dass es dem Beschuldigten, insbesondere durch die Aussage seines Sohnes und der angetroffenen Ausländerin gelungen ist, im Sinne des § 28 Abs 7 des AuslBG glaubhaft zu machen, dass keine unberechtigte Beschäftigung nach dem AuslBG vorliegt. Es ist für die Berufungsbehörde in keiner Weise objektivierbar, dass die Aussagen des Sohnes des Beschuldigten sowie der J. Y. nicht der Richtigkeit entsprechen würden. Die Zeugenaussage F. und die angefertigten Lichtbilder lassen den gegenteiligen Schluss nicht zu. Überdies wurde in der niederschriftlichen Verantwortung, die sich als Beilage zur Anzeige findet, bereits behauptet, dass Frau Y. im Lagerraum Gemüse für den eigenen Gebrauch aufgeschnitten habe und sie nicht für das Restaurant gearbeitet habe.
Zudem ist dem zentralen Melderegister zu entnehmen, dass die Ausländerin zum Zeitpunkt der Kontrolle einen Zweitwohnsitz in der Wohnung des Sohnes des Beschuldigten, in Innsbruck, XY-Straße, unterhalten hat, der mit 6.9.2005 zum Hauptwohnsitz umgewandelt worden ist.
Somit konnte, wie schon ausgeführt, der von der Erstbehörde erhobene Schuldvorwurf auch unter Berücksichtigung des § 28 Abs 7 des AuslBG nicht erhärtet werden, sodass spruchgemäß zu entscheiden war.
