Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Eder über die Berufung der Frau ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vertreten durch Herrn ***, Rechtsanwalt in ***, vom 09 01 2006 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Oberwart vom 22 12 2005, Zl 333-5951/1-2005, wegen Bestrafung nach dem Kraftfahrgesetz 1967 - KFG zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs 1 VStG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt.
Die Bezirkshauptmannschaft Oberwart legte der Berufungswerberin im angefochtenen Straferkenntnis zur Last, als Zulassungsbesitzerin des Kraftfahrzeuges mit dem behördlichen Kennzeichen *** der Bezirkshauptmannschaft Oberwart auf ihr schriftliches Verlangen vom 11 07 2005 nicht binnen zwei Wochen nach der am 14 07 2005 erfolgten Zustellung der schriftlichen Aufforderung Auskunft darüber erteilt zu haben, wer dieses Kraftfahrzeug am 26 05 2005 um 16 10 Uhr im Gemeindegebiet von *** B63 Höhe StrKm 29,7 in Fahrtrichtung *** gelenkt hat. Wegen Verletzung des § 103 Abs 2 KFG wurde über die Berufungswerberin gemäß § 134 Abs 1 KFG eine Geldstrafe von 110 Euro (im Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 55 Stunden) verhängt.
In ihrer rechtzeitig eingebrachten Berufung verwies die Berufungswerberin auf ihre im erstinstanzlichen Verfahren getätigten Angaben. Im Verfahren vor der Bezirkshauptmannschaft Oberwart führte die Berufungswerberin aus, dass weder sie noch eine andere Person mit ihrem PKW am 26 05 2005 um 16 10 Uhr im Gemeindegebiet *** auf Höhe Streckenkilometer 29,7 der Bundesstraße 63 in Fahrtrichtung *** unterwegs gewesen sei. Sie habe sich zu dieser Zeit in Loipersdorf Nr 2 bei ihrem Lebensgefährten *** aufgehalten. Es müsse sich daher um einen Fehler beim Ablesen des Kennzeichens oder um einen Irrtum in der Örtlichkeit gehandelt haben. Am in der Lenkeranfrage genannten Ort sei sie zur fraglichen Zeit nicht gefahren.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung erwogen:
Mit Schreiben vom 29 05 2005 wurde vom Gendarmerieposten *** (nunmehr: Polizeiinspektion ***) Anzeige gegen den unbekannten Lenker des Personenkraftwagens VW Golf, dunkel lackiert, mit dem Kennzeichen *** erstattet, weil dieser im Verdacht stand, am 26 05 2005 um 16 10 Uhr im Gemeindegebiet von *** auf Höhe Streckenkilometer 29,7 der Bundesstraße 63 die auf Freilandstraßen höchst zulässige Geschwindigkeit von 100 km/h um 21 km/h überschritten zu haben. Als Zulassungsbesitzerin schien für diese Zeit die Berufungswerberin auf.
Nachdem die Bezirkshauptmannschaft Oberwart eine Anonymverfügung ausgefertigt und der Berufungswerberin übermittelt hatte, teilte letztere der Bezirkshauptmannschaft Oberwart mit Schreiben vom 09 07 2005 mit, dass weder sie noch eine andere Person mit ihrem PKW, Kennzeichen ***, am 26 05 2005 um 16 10 Uhr im Gemeindegebiet ***, Bundesstraße 63 auf Höhe Streckenkilometer 29,7 in Fahrtrichtung *** unterwegs gewesen sei.
Da der die Anzeige erstattende GrI ***, der von der Bezirkshauptmannschaft Oberwart zur Stellungnahme verhalten wurde, seine in der Anzeige gemachten Angaben aufrecht hielt, und infolge der Übereinstimmung der von ihm angeführten Fahrzeugdaten mit den aus der Zulassungsdatei ersichtlichen Daten von keinem Fehler beim Ablesen des Kennzeichens ausging, fertigte die Bezirkshauptmannschaft Oberwart am 11 07 2005 eine nach § 103 Abs 2 KFG an die Berufungswerberin gerichtete Lenkeranfrage aus.
Im diese Aufforderung enthaltenen Schreiben wurde unter anderem auch der Wortlaut des § 103 Abs 2 KFG wiedergegeben. Die Aufforderung zur Lenkerbekanntgabe enthielt folgenden Wortlaut:
"Sie werden als Zulassungsbesitzer des KFZ mit dem Kennzeichen *** gemäß § 103 Abs 2 des Kraftfahrgesetzes 1967, BGBl Nr 267 idF BGBl Nr 106/1986, ersucht, der Behörde schriftlich (wenn möglich, unter Benützung des beiliegenden Vordruckes) binnen zwei Wochen nach Zustellung dieses Schreibens Auskunft darüber zu erteilen, wer dieses Kraftfahrzeug am 26 05 2005 um 16 10 Uhr in Gemeindegebiet ***, Bundesstraße 63, auf Höhe StrKm 29,7 in Fahrtrichtung *** gelenkt hat.
Ihre Auskunft muss den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten. Können Sie die verlangte Auskunft nicht erteilen, so benennen Sie bitte jene Person, welche die Auskunft tatsächlich erteilen kann. Diese trifft dann die Auskunftspflicht. Es wird darauf hingewiesen, dass das Nichterteilen der Auskunft oder das Erteilen einer unrichtigen Auskunft als Verwaltungsübertretung strafbar ist."
Die Aufforderung der Bezirkshauptmannschaft Oberwart vom 11 07 2005 wurde der Berufungswerberin durch Hinterlegung rechtswirksam am 15 07 2005 (Beginn der Abholfrist laut Rückschein, nicht wie die Bezirkshauptmannschaft irrtümlich anführte am 14 07 2005, was aber nicht entscheidungswesentlich war) zugestellt.
Mit dem am 22 07 2005 persönlich bei der Bezirkshauptmannschaft Oberwart abgegebenen Schreiben vom 21 07 2005 gab die Berufungswerberin auf die Lenkeranfrage folgende Antwort:
"Da es in dem Formblatt "LENKERAUSKUNFT" keinen passenden Punkt für meine Erklärung (siehe meine Stellungnahme zum Anonymverfügen vom 09 06 2005) gibt, teile ich mit diesem Schreiben noch einmal mit, dass weder ich ***, noch eine andere Person mit meinem Personenkraftwagen *** am 26 05 2005 um 16 10 Uhr im Gemeindegebiet ***, Bundesstraße 63, auf Höhe StrKm 29,7 in Fahrtrichtung *** unterwegs war."
(Hervorhebungen im Original)
Es konnte nun nicht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass diese Angaben der Berufungswerberin nicht der Wahrheit entsprochen hätten.
Die Feststellungen gründen sich, soweit sie den bisherigen Verfahrensablauf wiedergaben, auf die unbedenklichen im erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt erliegenden Urkunden. Dieser Verfahrensablauf wurde von der Berufungswerberin während des gesamten Verfahrens nicht bestritten und auch sonst nicht in Frage gestellt.
Dass nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden konnte, dass die von der Berufungswerberin in ihrer Mitteilung vom 21 07 2005 enthaltenen Angaben unrichtig gewesen wären, ergab sich aus den Angaben der in der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen *** und GrI *** im Zusammenhalt mit den Ausführungen der Berufungswerberin.
Die Berufungswerberin beteuerte während des gesamten Verfahrens, ihren PKW zur fraglichen Zeit nicht im Gemeindegebiet von *** gelenkt zu haben. Zwar gestand sie im Rahmen des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu, dass zur fraglichen Zeit am 26 05 2005, 16 10 Uhr, nur sie selbst als Lenkerin in Betracht kommen würde und sie ihr Fahrzeug niemanden überlassen hätte, jedoch habe sie mit ihrem Lebensgefährten *** vereinbart gehabt, dass sie um 16 00 Uhr des 26 05 2005 bei ihm in Loipersdorf *** sein werde. Auf der Fahrt von ihrer Wohnung in Oberwart nach Loipersdorf habe sie ihren PKW mit dem Kennzeichen *** benutzt. Es könne sein, dass sie zur fraglichen Zeit noch unterwegs gewesen sei, jedoch sei sie auf ihrem Weg von Oberwart nach Loipersdorf über Pinkafeld gefahren. Dabei habe sie die B63 in genau der entgegengesetzten Richtung benutzt, als das Fahrzeug laut Anzeige gefahren sein soll. Außerdem liege *** nicht auf dem Weg von Oberwart nach Pinkafeld, sondern um nach *** zu kommen, müsse man von Oberwart auf der B63 in die entgegengesetzte Fahrtrichtung fahren. Sie habe auch keinerlei Grund gehabt, einen Umweg über *** zu machen, weil es sich beim 26 05 2005 um einen Feiertag gehandelt habe, weshalb es an diesem Tag auch keine Möglichkeit für allfällige Besorgungen gegeben hätte.
*** bestätigte im Zuge seiner Einvernahme die Angaben der Berufungswerberin dahingehend, dass diese etwa gegen 16 00 Uhr bei ihm in Loipersdorf *** vereinbarungsgemäß eingetroffen gewesen sei. Er konnte zwar nicht mehr die genaue Uhrzeit angeben, jedoch sei die Berufungswerberin einige Minuten kurz vor oder kurz nach 16 00 Uhr an seinem Wohnort eingetroffen, wobei sie ihren PKW, einen schwarzen VW Golf, benutzt habe.
Sowohl die Berufungswerberin als auch der Zeuge *** hinterließen in der mündlichen Verhandlung keinen unglaubwürdigen Eindruck. Darüber hinaus erwiesen sich die Angaben dieser beiden Personen letztlich auch in sich widerspruchsfrei und schlüssig. Konkrete Hinweise dafür, dass die beiden - sich durchaus nahe stehenden Personen - vor Beginn der mündlichen Verhandlung Verabredungen für eine gleichlautende Aussage getroffen hätten, kamen letztlich im Verfahren nicht hervor.
Dem gegenüber erwiesen sich die in der Anzeige angeführten Fahrzeugdaten als mit jenen, die in der Zulassungsdatei eingetragen waren und auch den tatsächlichen Gegebenheiten entsprachen, als übereinstimmend. Laut Anzeige nahm GrI *** im Zuge seiner Geschwindigkeitsmessung einen Personenkraftwagen VW Golf, dunkel lackiert, mit dem Kennzeichen *** wahr. Beim PKW der Berufungswerberin, dem eben dieses Kennzeichen zugewiesen war, handelte es sich um einen schwarzen VW Golf, so dass eine Übereinstimmung dieser Daten vorlag. Auf der Rückseite zum Messprotokoll waren weiters von GrI *** handschriftlich die Daten jener Kraftfahrzeuge angeführt, bei denen er eine Geschwindigkeitsüberschreitung festgestellt hatte. Dazu gab GrI *** allerdings an, dass es sich bei diesen handschriftlichen Aufzeichnungen nicht um jene Notizen handelte, die er sich vor Ort unmittelbar nach der Messung gemacht hatte, sondern es sich um die Übertragung jener Daten handelte, die er sich jeweils unmittelbar nach der Messung auf einem kleinen Notizzettel notiert hatte. Die Originalaufzeichnungen, die GrI *** unmittelbar nach der Messung tätigte, waren für das Verfahren nicht mehr verfügbar.
Aus dem von GrI *** geführten Messprotokoll und seiner Aussage ergab sich weiter, dass er am 26 05 2005 (der laut Kalender tatsächlich ein Feiertag - nämlich Fronleichnam - war) etwa 80 Geschwindigkeitsmessungen durchführte und diese in der Zeit von 16 00 Uhr bis 17 15 Uhr erfolgten, wobei er um 16 50 Uhr einen neuen Standort bezog, wobei der Standortwechsel etwa 5 Minuten in Anspruch nahm.
Bei der Messung bezogen auf den Tatort "Gemeindegebiet *** Höhe Streckenkilometer 29,7 der B63" führte er sowohl Geschwindigkeitsmessungen beim abfließenden als auch ankommenden Verkehr durch. Bei der hier gegenständlichen Fahrtrichtung *** handelte es sich um eine Messung im abfließenden Verkehr. Dabei ging GrI *** - laut seinen glaubhaften und schlüssigen Ausführungen - so vor, dass er bei Ankommen des Fahrzeuges das Kennzeichen ablas und erst anschließend die Geschwindigkeitsmessung durchführte, weil es ihm andernfalls nicht mehr möglich gewesen wäre, das Kennzeichen des Fahrzeuges abzulesen, zumal sich bei der Messung des abfließenden Verkehrs das Fahrzeug von seinem Standort entfernte und die Entfernung für das Ablesen des Kennzeichens bereits zu groß gewesen wäre. Dies bedeutet allerdings auch, dass sich GrI *** jedes Kennzeichen eines Kraftfahrzeuges im abfließenden Verkehr samt Zuordnung zu Fahrzeugmarke und Fahrzeugtype merken musste, weil er vor Beginn der Geschwindigkeitsmessung noch nicht wusste, ob das Kraftfahrzeug tatsächlich mit überhöhter Geschwindigkeit unterwegs war.
Im Hinblick auf die nicht unglaubwürdigen Ausführungen der Berufungswerberin und des Zeugen *** ging der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland letztlich davon aus, dass trotz der übereinstimmenden Fahrzeugdaten GrI *** vermutlich entweder ein Fehler beim Ablesen des Kennzeichens unterlief oder im Hinblick auf die zahlreichen Kennzeichen, die er sich innerhalb kürzester Zeit merken musste, ein Zuordnungsfehler dahingehend unterlaufen ist, dass er möglicherweise die Ziffernkombination irrtümlich zu einer nicht zu diesem Fahrzeug, sondern einem anderem Fahrzeug gehörenden Buchstabenkombination zuordnete. Nun kann es im Hinblick auf die regelmäßigen Veröffentlichungen der Zulassungsstatistiken als notorisch gelten, dass Fahrzeuge der Marke und Type "VW Golf" in nahezu jeder Zulassungsstatistik als die am häufigsten in Österreich zugelassenen Kraftfahrzeuge sind. Demnach sind auch im öffentlichen Verkehr entsprechend viele Fahrzeuge dieser Marke und Type unterwegs, was die statistische Wahrscheinlichkeit eines Fehlers, wie des genannten, erhöht. Wenngleich im Regelfall davon ausgegangen werden kann, dass es einem Polizeibeamten ohne weiteres möglich ist und zugetraut werden kann, Kraftfahrzeugkennzeichen einwandfrei abzulesen und wiederzugeben, konnte dennoch im gegenständlichen Fall im Hinblick auf die glaubwürdigen Ausführungen der Berufungswerberin und des Zeugen *** nicht von vornherein ausgeschlossen werden, dass GrI *** ein Fehler unterlief und trotz dieses Fehlers eine Übereinstimmung des Kennzeichens mit Fahrzeugmarke und Fahrzeugtype bestand, so dass sich dieser dadurch subjektiv in der Richtigkeit seiner Wahrnehmungen bestärkt sah.
Somit konnte letztlich nicht mit Sicherheit nachgewiesen werden, dass sich der PKW der Berufungswerberin am 26 05 2005 um 16 10 Uhr im Gemeindegebiet von *** auf Höhe Streckenkilometer 29,7 der B63 befunden hätte und in Fahrtrichtung *** gelenkt worden wäre.
§ 103 Abs 2, § 134 Abs 1 KFG und § 5 VStG (jeweils in der die Nichtbeantwortung der Lenkeranfrage betreffenden Tatzeit geltenden Fassung) lauten:
"(1) [...].
(2) Die Behörde kann Auskünfte darüber verlangen, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein nach dem Kennzeichen bestimmtes Kraftfahrzeug gelenkt oder einen nach dem Kennzeichen bestimmten Anhänger verwendet hat bzw zuletzt vor einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort abgestellt hat. Diese Auskünfte, welche den Namen und die Anschrift der betreffenden Person enthalten müssen, hat der Zulassungsbesitzer - im Falle von Probe- oder von Überstellungsfahrten der Besitzer der Bewilligung - zu erteilen; kann er diese Auskunft nicht erteilen, so hat er die Person zu benennen, die die Auskunft erteilen kann, diese trifft dann die Auskunftspflicht; die Angaben des Auskunftspflichtigen entbinden die Behörde nicht, diese Angaben zu überprüfen, wenn dies nach den Umständen des Falles geboten erscheint. Die Auskunft ist unverzüglich, im Falle einer schriftlichen Aufforderung binnen zwei Wochen nach Zustellung zu erteilen; wenn eine solche Auskunft ohne entsprechende Aufzeichnungen nicht gegeben werden könnte, sind diese Aufzeichnungen zu führen (Verfassungsbestimmung). Gegenüber der Befugnis der Behörde, derartige Auskünfte zu verlangen, treten Rechte auf Auskunftsverweigerung zurück.
(3) [...]."
"(1) Wer diesem Bundesgesetz, den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen, Bescheiden oder sonstigen Anordnungen, den Artikeln 5 bis 9 der Verordnung (EWG) Nr 3820/85 sowie der Verordnung (EWG) Nr 3821/85 zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 2 180 Euro, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen zu bestrafen. Bei der Einbringung von Fahrzeugen in das Bundesgebiet sind solche Zuwiderhandlungen auch strafbar, wenn sie auf dem Wege von einer österreichischen Grenzabfertigungstelle, die auf ausländischem Gebiet liegt, zur Staatsgrenze begangen werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits einmal bestraft, so kann an Stelle der Geldstrafe Arrest bis zu sechs Wochen verhängt werden. Wurde der Täter wegen der gleichen Zuwiderhandlung bereits zweimal bestraft, so können Geld- und Arreststrafen auch nebeneinander verhängt werden. Die Verhängung einer Arreststrafe ist in diesen Fällen aber nur zulässig, wenn es ihrer bedarf, um den Täter von weiteren Verwaltungsübertretungen der gleichen Art abzuhalten. Auch der Versuch einer solchen Zuwiderhandlung ist strafbar.
(1a) [...]."
"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte."
Wie sich aus dem Wortlaut des § 103 Abs 2 KFG ergibt, und auch von der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu dieser Bestimmung bestätigt wird (vgl statt vieler VwGH v 29 04 2003, 2002/02/0203), sieht § 103 Abs 2 KFG - bezogen auf den fließenden Verkehr - ein Verlangen nach Auskunft, wer zu einem bestimmten Zeitpunkt ein bestimmtes Kraftfahrzeug an einem bestimmten Ort gelenkt hat, nicht vor. Bei einer Anfrage nach § 103 Abs 2 KFG steht - jedenfalls bezogen auf den fließenden Verkehr - im Vordergrund, dass nach jener Person gefragt wird, die zu einem bestimmten Zeitpunkt ein Kraftfahrzeug gelenkt hat. Der Anführung des Ortes des Lenkens kommt keine besondere Bedeutung zu. Fragt die Behörde aber danach, wer ein bestimmtes Kraftfahrzeug zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort gelenkt hat, so ist der befragte Zulassungsbesitzer nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes berechtigt, sich auf die Beantwortung der gestellten Frage zu beschränken. Er genügt daher - die Richtigkeit seiner Erklärung vorausgesetzt - seiner gesetzlichen Verpflichtung, wenn er erklärt, dass sich das in Rede stehende Fahrzeug zum angefragten Zeitpunkt nicht an dem in der Anfrage genannten Ort befunden hat (vgl VwGH 29 04 2003, Zl 2002/02/0203 mit weiteren Judikaturhinweisen).
Die hier verfahrensgegenständliche Lenkeranfrage der Bezirkshauptmannschaft Oberwart enthielt keinen bloßen Hinweis auf einen bestimmten Ort, sondern stellte in ihrer Ausformulierung geradezu eine Frage nach dem Lenker eines bestimmten Kraftfahrzeuges zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort, nämlich wer das Kraftfahrzeug zu einer bestimmten Zeit "in Gemeindegebiet ***, Bundesstraße 63, auf Höhe StrKm 29,7 in Fahrtrichtung ***" gelenkt hat, dar. Im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durfte sich die Berufungswerberin daher aufgrund der von Bezirkshauptmannschaft Oberwart gewählten Fragestellung auf die Beantwortung eben dieser ihr gestellten Frage beschränken. Demnach war im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur die Richtigkeit ihrer Erklärung Voraussetzung für die Beurteilung der Erfüllung der sie treffenden Verpflichtung. Wie aus den Feststellungen hervorgeht, konnte nicht mit der für das Strafverfahren erforderlichen Sicherheit der Nachweis erbracht werden, dass die von der Berufungswerberin erteilte Antwort unrichtig gewesen wäre. Das Straferkenntnis war daher zu beheben und das zugrunde liegende Strafverfahren im Zweifel zugunsten der Beschuldigten einzustellen.
