Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Mag Eder über die Berufung des Herrn ***, geboren am ***, zuletzt wohnhaft in ***, vertreten durch Herrn ***, Rechtsanwalt in ***, vom 11 05 2005 gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Eisenstadt vom 29 04 2005, Zl IV-1014617/FRB/05, wegen Erlassung eines Aufenthaltsverbotes nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 (FPG), BGBl I Nr 100/2005 idF BGBl I Nr 157/2005, sowie Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Ausspruches über die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sowie des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung einer Berufung behoben.
Die Bundespolizeidirektion Eisenstadt erließ mit dem angefochtenen Bescheid ein unbefristetes Aufenthaltsverbot gegen den Berufungswerber nach den Bestimmungen des (zu dieser Zeit geltenden) Fremdengesetzes 1997 (FrG). Gleichzeitig schloss sie die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung aus und lehnte es ab, dem Berufungswerber einen Durchsetzungsaufschub zu erteilen.
Zusammengefasst erachtete die erstinstanzliche Behörde die Erlassung des Aufenthaltsverbotes als geboten, weil der Berufungswerber in der Zeit von Februar 1998 bis September 2004 in einer Vielzahl von Angriffen mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten von Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, zahlreiche Personen durch Täuschung über Tatsachen am Vermögen geschädigt hatte und aus diesem Grund vom Landesgericht Eisenstadt rechtskräftig wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betruges zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren (davon wurde ein Teil der verhängten Freiheitsstrafe im Ausmaß von 16 Monaten unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen) verurteilt wurde.
In seiner rechtzeitig eingebrachten Berufung richtete sich der Berufungswerber sowohl gegen die Verhängung des Aufenthaltsverbotes als auch gegen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung. Die erstinstanzliche Behörde habe nicht berücksichtigt, dass er in Österreich eine Lebensgemeinschaft führe. Bei seiner Lebensgefährtin handle es sich um Frau ***, die in ***, wohnhaft sei. Diese sei polnische Staatsangehörige und verfüge über eine gültige Aufenthaltsgenehmigung für Österreich. Durch das Aufenthaltsverbot werde in das Privat- und Familienleben des Berufungswerbers eingegriffen, was aber bei Erlassung nicht berücksichtigt worden sei. Aus demselben Grund, nämlich der Beziehung zu Frau ***, richtete sich der Berufungswerber auch gegen die Dauer des gegen ihn erlassenen Aufenthaltsverbotes. Zur Bekämpfung der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung brachte der Berufungswerber vor, dass dadurch zwingende Verfahrensvorschriften, nämlich jene, die die Teilnahme am rechtlichen Gehör schützen sollten, verletzt würden. Durch Aberkennung der aufschiebenden Wirkung und der Enthaftung des Berufungswerbers am 02 05 2005 bestehe keine Möglichkeit mehr, dass der rechtsfreundliche Vertreter mit dem Berufungswerber direkt in Kontakt treten könne. Der Berufungswerber könne die ihm zustehenden Rechte ?von außen her? wohl schwerlich wahrnehmen. Die erstinstanzliche Behörde verfolge offensichtlich in unverhältnismäßiger Weise den Zweck, dass ein aktuelles Rechtsmittelverfahren zu einem Zeitpunkt durchgeführt werde, in dem sich der Beschuldigte gar nicht mehr in Österreich befinde. Die dadurch eintretenden Nachteile würden jene, die bei einem Aufenthalt des Berufungswerbers im Inland zu befürchten seien, überwiegen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat erwogen:
Der Berufungswerber heißt ***, wurde am *** geboren und ist polnischer Staatsangehöriger.
Im Jahr 1991 verließ er aufgrund familiärer Probleme Polen und lebte etwa zwei Jahre lang im (damaligen) Jugoslawien. Im Jahr 1996 reiste er nach Österreich und nahm in weiterer Folge an verschiedenen Adressen in Wien, ohne polizeilich gemeldet zu sein, Unterkunft. Im selben Jahr verschaffte er sich den durch Lichtbildaustausch verfälschten polnischen Reisepass lautend auf ***, geboren am ***. Ab diesem Zeitpunkt im Jahr 1996 lebte der Berufungswerber unter dieser Aliasidentität in Österreich. Nach Ablauf der Gültigkeit dieses polnischen Reisepasses verschaffte er sich einen gefälschten slowakischen Reisepass sowie einen gefälschten slowakischen Führerschein, die er von einem Fälscher auf seine angenommene Aliasidentität (***) ausstellen ließ.
Im Jahr 2001 verlegte der Berufungswerber seinen Wohnsitz nach ***, wobei er seine Aliasidentität *** beibehielt. Am 26 07 2001 übernahm der Berufungswerber die *** Handels GesmbH und führte diese mit der Firmenbezeichnung ?*** Handels GesmbH? weiter. Dieses Unternehmen erbrachte jedoch keine Gewinne, sondern wies insgesamt erhebliche Verluste auf. Obwohl der Berufungswerber aufgrund seiner finanziellen Situation nicht in der Lage war, beanspruchte Leistungen bzw von ihm erworbene Waren zu bezahlen und dies auch wusste, gab er sich bei persönlichen Kontakten mit seinen Geschäftspartnern immer als seriöser Geschäftsmann aus, der große Zahlungseingänge erwartete. Bei den von ihm getätigten Bestellungen bei Versandfirmen verwendete er teilweise seinen Aliasnamen ***, teilweise jedoch auch die Namen anderer Personen oder aber frei erfundene Namen. So bestellte er etwa unter dem Namen ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, ***, *** GesmbH und *** HandelsgesellschaftmbH. Auf diese Weise versuchte er gegenüber den einzelnen Versandhäusern zu verhindern, dass er in der Kundendatei als zahlungsunfähiger Kunde gekennzeichnet und nicht mehr beliefert werde. Die Bestellungen bei den Versandhäusern wurden vom Berufungswerber teilweise telefonisch, teilweise aber auch schriftlich getätigt, wobei er auf den Bestellformularen jeweils mit falschen Namen unterfertigte.
Weiters nahm der Berufungswerber zahlreiche Dienstleistungen in Anspruch, wobei er die entsprechenden Verträge ebenfalls unter Verwendung seiner Aliasidentität abschloss und keinerlei Gegenleistung dafür erbrachte, wobei er dies bereits zuvor so geplant hatte.
Auch für die an ihn gelieferten Waren leistete der Berufungswerber im Wesentlichen keine Zahlungen. Lediglich zur Erlangung der Waren unbedingt erforderliche Anzahlungen wurden von ihm beglichen.
Mit Urteil des Landesgerichts Eisenstadt vom 23 03 2005, Zl ***, wurde der Berufungswerber rechtskräftig wegen Begehung des Verbrechens des gewerbsmäßig schweren Betruges gemäß §§ 146, 147 Abs 1 Z 1, Abs 3, 148 zweiter Deliktsfall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Jahren verurteilt. Ein Teil dieser Freiheitsstrafe im Ausmaß von 16 Monaten wurde unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.
Laut Urteilstenor wurde der Berufungswerber letztlich für die Begehung folgender Tathandlungen schuldig erkannt:
?er hat in *** und anderen Orten Österreichs ab Februar 1998 bis September 2004 in einer Vielzahl von Angriffen mit dem Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen, wobei er in der Mehrzahl der Fälle eine falsche Urkunde benützte, zu einer Handlung, die diese mit dem ? 50000 übersteigenden Betrag von ? 88752,90 am Vermögen schädigte, verleitet, indem er unter Vortäuschung, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde zu sein, stets unter Verwendung seiner Aliasidentität oder eines anderen - zum Teil frei erfundenen - Namens, teils mündlich (telefonisch), überwiegend jedoch schriftlich, wobei er mit einem falschen Namen unterfertigte,
1.) bei Versandhäusern diverse Waren bestellte
a) *** Österreich
Faktum 1 und 2) ? 594,20;
b) *** Versand GmbH
(Faktum 3) ? 5.960,19;
c) *** Handels GesmbH
(Faktum 4) ? 892,66;
d) *** GmbH
(Faktum 5 und 29) ? 1.262,70;
e) *** GmbH
(Faktum 6) ? 695,50;
f) *** ? Versand
(Faktum 7) ? 983,92;
g) *** Aktiengesellschaft
(Faktum 8) ? 1.591,86;
h) *** GmbH
(Faktum 9?) ? 251,08;
i) *** AG Versand -
Österreich AG (Faktum 19) ? 818,15;
j) *** GmbH
(Faktum 21) ? 979,95;
k) *** Versand ? Verlag
(Faktum 25) ? 52,90;
l) *** GmbH
(Faktum 26) ? 2.350,16;
m) *** Handels-GmbH
(Faktum 27) ? 578,19;
n) *** Verlagsbuchhandel
(Faktum 20 und 28) ? 241,20;
o) *** Österreich
(Faktum 30) ? 694,90;
p) *** Handels GesmbH
(Faktum 32 und 33) ? 1.460,24;
qu) ***
(Faktum 35) ? 49,58;
r) ***Versandhandel
(Faktum 18, 36 und 37) ? 740,75;
s) ***
(Faktum 43) ? 774,-
2.) nachstehend angeführte Leistungen bzw Waren in Anspruch nahm:
a) Telefonanschlüsse
-***
(Faktum 10, 11, 31, 34 u. 38) ? 13.390,91;
-***
(Faktum 23) ? 234,--;
b) Transport sowie Lagerung von Gütern
-*** (Faktum 16) ? 375,--;
-*** (Faktum 22) ? 3.772,88;
c) Leistungen des öffentlichen Notars *** (Faktum 24)
? 1.010,--;
d)
*** GesmbH (Faktum 12) ? 1.658,40;
e)
Installationsarbeiten ***
(Faktum 13) ? 32.305,28;
f)
diverses Baumaterial *** (Faktum 15) ? 2.053,44;
g)
Büroflächenmiete ***gmbH (Faktum 17) ? 2.554,78;
h)
Installationsarbeiten *** (Faktum39) ? 1.595,10;
i)
Fotoausarbeitung Renate Maly (Faktum 40) ? 377,--;
j)
*** Firma *** (Faktum 42) ? 2.679,98;
k)
Wohnhausmiete *** (Faktum 14) ? 4.974,-
k)
Geschäftslokalmiete *** (Faktum 41) ? 800,-?
Am 16 09 2003 wurde die Bezirkshauptmannschaft Güssing als Fremdenpolizeibehörde erstmals nach Vorliegen eines Ausdruckes aus dem Zentralen Melderegister auf den Berufungswerber, der zu dieser Zeit unter seinem Aliasnamen *** am Wohnsitz ***, mit Nebenwohnsitz als aufrecht gemeldet aufschien (Anmeldung am 07 08 2003), aber fremdenpolizeilich bei der für diesen Ort örtlich zuständigen Bezirkshauptmannschaft Güssing nicht verzeichnet war, aufmerksam. Der Hauptwohnsitz schien mit *** Wien, ***, auf (Meldung seit 17 09 2002). Darüber hinaus war dem ZMR (zur ZMR-Zl ***) zu entnehmen, dass der Berufungswerber bereits zuvor vom 12 06 2002 bis 14 03 2002 an der Adresse *** Wien, ***, gemeldet war.
Da im ZMR weiters aufschien, dass der Berufungswerber (unter seinem Aliasnamen gemeldet) slowakischer Staatsangehöriger sei, er jedoch laut Abfrage in den fremdenpolizeilichen Evidenzen über keine (damals auch für slowakische Staatsangehörige noch erforderliche) Aufenthaltsberechtigung verfügte, leitete die Bezirkshauptmannschaft Güssing Erhebungen zur Aufenthaltsgrundlage betreffend den Aufenthalt des Berufungswerbers ein. Dazu forderte sie ihn mit Schreiben vom 29 10 2003 unter seinem Aliasnamen *** auf, persönlich vor der Bezirkshauptmannschaft Güssing zwecks Überprüfung der Aufenthaltsgrundlage vorzusprechen. Dieser Aufforderung leistete der Berufungswerber jedoch keine Folge, sondern ersuchte um Terminverschiebung wegen einer (angeblichen) Geschäftsreise. Am 17 11 2003 meldete sich der Berufungswerber von der Adresse *** Wien, ***, ab und legte melderechtlich als neuen Hauptwohnsitz seinen bisherigen Nebenwohnsitz in ***, fest, was ebenfalls unter dem von ihm verwendeten Aliasnamen *** erfolgte.
Da der Berufungswerber laut den von der Bezirkshauptmannschaft Güssing daraufhin eingesehenen Evidenzen nach wie vor über keine Berechtigung zum Aufenthalt verfügte, leitete sie ein aufenthaltsbeendigendes Verfahren ein und forderte den Berufungswerber mit Schreiben vom 11 12 2003 auf, persönlich vor der Bezirkshauptmannschaft Güssing vorzusprechen. Bereits am darauf folgenden Tag, nämlich am 12 12 2003 übermittelte der Berufungswerber eine vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den **. Bezirk, ausgestellte Bestätigung, wonach hervorging, dass er sich vom bisherigen Hauptwohnsitz in ***, am 10 12 2003 abgemeldet hatte.
Aus einer von der Bezirkshauptmannschaft Güssing am 01 03 2004 durchgeführten Meldeanfrage ergab sich, dass der Berufungswerber nunmehr seit 10 12 2003 in *** Wien, ***, aufrecht gemeldet war. Infolge des laut Zentralem Melderegister nunmehr in Wien aufscheinenden Wohnsitzes des Berufungswerbers setzte die Bezirkshauptmannschaft Güssing keine weiteren Schritte im fremdenpolizeilichen Verfahren.
Mit Schreiben vom 15 10 2004 erstattete das Landesgendarmeriekommando für das Burgenland, Kriminalabteilung, Ermittlungsbereich 11 (Menschenhandel/Schlepperei/ Prostitution) gegen den Berufungswerber Strafanzeige wegen Verdachts der Verwendung gefälschter und verfälschter Urkunden sowie des schweren gewerbsmäßigen Betruges.
Aus dieser Strafanzeige geht auch hervor, dass von der Kriminalabteilung des Landesgendarmeriekommandos für das Burgenland die Identität des Berufungswerbers im Zuge der strafgerichtlichen Vorerhebungen mit Hilfe eines Verbindungsbeamten des Bundesministeriums für Inneres in Polen überprüft wurde und seine tatsächliche Identität mit ***, *** geb, polnischer Staatsangehöriger, festgestellt werden konnte. Im Zuge der Erhebungen gestand der Berufungswerber letztlich selbst zu, die Aliasidentität *** unter Verwendung gefälschter Dokumente angenommen und verwendet zu haben.
Der Berufungswerber wurde wegen des gegen ihn gerichteten Verdachts des schweren gewerbsmäßigen Betruges am 14 10 2004, 12 05 Uhr, aufgrund eines vom Landesgericht Eisenstadt erteilten Haftbefehles am Gendarmerieposten *** festgenommen. In weiterer Folge wurde er vom Landesgericht Eisenstadt in Untersuchungshaft angehalten.
Zu dieser Zeit wies der Berufungswerber laut Zentralem Melderegister keine aufrechte Meldung mehr auf. Unter seinem tatsächlichen Namen *** war er überhaupt nicht registriert. Unter dem von ihm verwendeten Aliasnamen *** wies er ebenfalls keine aufrechte Meldung mehr auf. Jedoch war er bis zu seiner Festnahme am 14 10 2004 nach wie vor (unangemeldet) in ***, wohnhaft. Ab dem Zeitpunkt seiner Festnahme bis zu seiner Abschiebung am 02 05 2005 wurde der Berufungswerber in Haft angehalten (Untersuchungshaft, Strafhaft und Schubhaft).
Der Berufungswerber verfügte während seines gesamten Aufenthalts im Bundesgebiet über keinen Aufenthaltstitel oder Einreisetitel nach dem FrG 1997. Auch verfügte er nicht auf einen für ihn ausgestellten Reisepass oder ein sonstiges Reisedokument. Er ging während seines Aufenthalts in Österreich nie einer legalen Beschäftigung nach und war vollkommen mittellos. Seinen Lebensunterhalt verdiente er sich mit den oben genannten Betrügereien. Weiters war er während seines Aufenthalts in Österreich nie kranken- oder sozialversichert. Dass der Berufungswerber in Österreich eine Lebensgemeinschaft geführt hätte, konnte nicht festgestellt werden. Eine Frau mit Namen *** ist laut Zentralem Melderegister in Österreich nicht verzeichnet, und zwar weder als früher noch als aufrecht gemeldet. Trotz einer diesbezüglichen Aufforderung gab der Berufungswerber eine allfällige aktuelle Adresse der Frau *** nicht bekannt.
Der angefochtene Aufenthaltsverbotsbescheid wurde dem Berufungswerber durch persönliche Übergabe am 02 05 2005 zugestellt. Da das Aufenthaltsverbot infolge Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung mit Zustellung des angefochtenen Bescheides durchsetzbar war, wurde er noch am selben Tag abgeschoben. Informationen darüber, dass der Berufungswerber sich mittlerweile wieder entgegen dem derzeit durchsetzbaren Aufenthaltsverbot in Österreich aufhalten würde, liegen nicht vor.
Diese Feststellungen gründeten sich auf den Inhalt der unbedenklichen im erstinstanzlichen Fremdenakt der Bundespolizeidirektion Eisenstadt erliegenden Urkunden im Zusammenhalt mit den Ausführungen des Berufungswerbers. Der Sachverhalt über die Verurteilung und dem dafür zugrunde liegenden Verhalten konnte der vorliegenden Kopie des Urteils des Landesgerichts Eisenstadt entnommen werden. Diesem Urteil war auch zu entnehmen, dass der Berufungswerber sich geständig zeigte und enthielt auch Feststellungen zum bisherigen Aufenthalt des Berufungswerbers in Österreich, die aufgrund seiner eigenen Angaben getroffen wurden und unbedenklicherweise auch den Feststellungen im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland zugrunde gelegt werden konnten. Im Übrigen wurden diese Ausführungen von ihm in seiner Einvernahme vor der Bundespolizeidirektion Eisenstadt im Wesentlichen bestätigt und ergänzt. So konnten auch die Feststellungen über die persönlichen Umstände während des Aufenthalts des Berufungswerbers in Österreich anhand seiner eigenen Angaben vor der Bundespolizeidirektion Eisenstadt festgestellt werden. Hinsichtlich des Vorbringens einer angeblich bestehenden Lebensgemeinschaft wurde dem Berufungswerber allerdings nicht gefolgt. Er brachte diesbezüglich vor, dass eine solche mit Frau ***, wohnhaft in ***, bestanden hätte. Jedoch schien eine Frau mit diesem Namen laut Zentralem Melderegister zu keiner Zeit als in Österreich aufrecht gemeldet auf. Der Berufungswerber gab trotz einer entsprechenden Aufforderung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat Burgenland eine aktuelle Anschrift von Frau *** nicht an, weshalb diese letztlich im Verfahren auch nicht befragt werden konnte. Darüber hinaus geht der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland davon aus, dass der Berufungswerber im Zuge der Befragung vor der Bundespolizeidirektion Eisenstadt zu seinen persönlichen Verhältnissen, für den Fall, dass tatsächlich mit Frau *** eine aufrechte Lebensgemeinschaft gegeben gewesen wäre, eine solche angegeben hätte, zum
al dies von der Bundespolizeidirektion Eisenstadt zu seinen Gunsten zu berücksichtigen gewesen wäre. Vielmehr gab er jedoch im Zuge der Befragung vom 28 04 2005 ausdrücklich an, in Österreich weder über familiäre noch berufliche oder sonstige Bindungen verfügt zu haben. Somit wurde letztlich davon ausgegangen, dass das Vorbringen in der Berufung über eine angebliche Lebensgemeinschaft in Österreich nicht den Tatsachen entsprach.
Die Feststellungen zum Wohn- und Aufenthaltsort des Berufungswerbers vor Festnahme sowie im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides über das Aufenthaltsverbot beruhten ebenfalls auf die Angaben des Berufungswerbers im Zusammenhalt mit den Ausführungen in der Strafanzeige des Landesgendarmeriekommandos für das Burgenland sowie den aus dem erstinstanzlichen Fremdenakt ersichtlichen Anordnungen des Landesgerichtes Eisenstadt und der Bundespolizeidirektion Eisenstadt. Weder aufgrund der vom Landesgendarmeriekommando für das Burgenland durchgeführten Erhebungen noch der im daraufhin durchgeführten Strafverfahren vor dem Landesgericht Eisenstadt getroffenen Feststellungen ergab sich anderes als ein Wohnort in ***. Im Zuge seiner Einvernahme vor der Bundespolizeidirektion Eisenstadt am 28 04 2005 führte der Berufungswerber ebenfalls an, dass er sich im Jahre 2001 in ***, angemeldet habe und dort in weiterer Folge auch wohnhaft und aufhältig gewesen war. Zwar wies der Berufungswerber zwischendurch Meldungen für andere Orte auf und war im Zeitpunkt seiner Festnahme (und auch im Zeitpunkt der Erlassung des Aufenthaltsverbotsbescheides) in Österreich gar nicht mehr gemeldet. Jedoch diente dies offenkundig der Verschleierung seines tatsächlichen Wohnsitzes in ***. Die Bundespolizeidirektion Eisenstadt machte zum tatsächlichen Wohnort des Berufungswerbers im angefochtenen Bescheid gar keine Ausführungen und gab lediglich seine am 28 04 2005 getätigten Angaben wieder. Aus diesen Angaben des Berufungswerbers ergab sich aber die tatsächliche Wohnsitznahme in ***, auch wenn er im Zeitpunkt seiner Festnahme und im Zeitpunkt der Bescheiderlassung dort nicht aufrecht gemeldet war. Dass der Berufungswerber an dieser Adresse tatsächlich wohnhaft war, ergab sich letztlich auch aus den Ausführungen in der gegen ihn gerichteten Strafanzeige, aus denen zu entnehmen war, dass er am 14 10 2004, 20 05 Uhr, am Gendarmerieposten *** verhaftet wurde und zuvor um 10 15 Uhr desselben Tages an seiner Wohnanschrift in ***, eine vom Landesgericht Ei
senstadt angeordnete Hausdurchsuchung vorgenommen wurde, im Zuge derer für den Berufungswerber belastendes Material vorgefunden wurde.
Der Berufungswerber wurde am 02 05 2005 aufgrund des gegen ihn bestehenden durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes (die aufschiebende Wirkung einer Berufung wurde aberkannt) in Form einer sog ?Ausreiseüberwachung? (Verbringung des Berufungswerbers zur österreichischen Staatsgrenze und Beobachtung seiner von ihm eigenständig durchgeführten Ausreise durch Polizeibeamte) abgeschoben. Er ist infolge des durchsetzbaren Aufenthaltsverbotes derzeit nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt. Die allenfalls im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einzuvernehmende Frau *** konnte nicht ausgeforscht werden. Da der Berufungswerber nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt war und die einzige allenfalls einzuvernehmende Zeugin unbekannten Aufenthalts ist (und es darüber hinaus überhaupt fraglich ist, ob eine Person dieses Namens überhaupt existiert), konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 9 Abs 7 FPG unterbleiben, zumal der Sachverhalt bereits aufgrund der Aktenlage abschließend feststand und auch die Umstände der persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers letztlich anhand seiner eigenen Angaben vom 28 04 2004 getroffen werden konnte.
Rechtlich ergibt sich aus dem festgestellten Sachverhalt:
§ 6 Abs 1 und Abs 2, § 9 Abs 1, Abs 2 und Abs 7, § 60 Abs 1, Abs 2 Z 1, Z 6 und Z 7, § 63, § 64, § 66, § 67 Abs 2, § 86 Abs 1 und § 125 Abs 1 FPG (in der im Zeitpunkt der gegenständlichen Entscheidung geltenden Fassung) sowie § 2 Abs 1 und Abs 2, § 5, § 30 Abs 1, § 31 Abs 1, § 46, § 48 Abs 1 und Abs 3, § 91 Abs 1 und Abs 2 und § 94 Abs 5 FrG (in der im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Bescheides am 02 05 2005 geltenden Fassung) sowie § 6 AVG lauten:
?(1) Die örtliche Zuständigkeit im Inland richtet sich nach dem Hauptwohnsitz im Sinn des § 1 Abs 7 des Bundesgesetzes über das polizeiliche Meldewesen (Meldegesetzes 1991 - MeldeG), BGBl Nr 9/1992, in Ermangelung eines solchen nach einem sonstigen Wohnsitz des Fremden im Bundesgebiet. Bei Vorliegen mehrerer sonstiger Wohnsitze ist jener maßgeblich, welcher zuletzt begründet wurde.
(2) Hat der Fremde keinen Wohnsitz im Bundesgebiet, richtet sich die Zuständigkeit nach seinem Aufenthalt zum Zeitpunkt des ersten behördlichen Einschreitens nach diesem Bundesgesetz.
(3) [?].?
?(1) (Verfassungsbestimmung) Über Berufungen gegen Entscheidungen nach diesem Bundesgesetz entscheiden, sofern nicht anderes bestimmt ist,
1. im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen die unabhängigen Verwaltungssenate in den Ländern und
2. in allen anderen Fällen die Sicherheitsdirektionen in letzter Instanz.
(2) Gegen die Versagung, die Bewilligung und den Widerruf eines Durchsetzungsaufschubes ist eine Berufung nicht zulässig. Gegen die Versagung, die Bewilligung und den Widerruf eines Abschiebungsaufschubes sowie gegen die Anordnung der Schubhaft ist weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig. Gegen die Versagung der Ausstellung einer Unbedenklichkeitsbescheinigung ist eine Berufung nicht zulässig.
(3) [?].
(7) Ist der Berufungswerber nicht zur Einreise nach Österreich berechtigt, kann eine mündliche Verhandlung durch den unabhängigen Verwaltungssenat unterbleiben, wenn der Sachverhalt abschließend feststeht.?
(1) Gegen einen Fremden kann ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt
1.
die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder
2.
anderen im Art 8 Abs 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.
(2) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs 1 hat insbesondere zu gelten, wenn ein Fremder
1. von einem inländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe, zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhender strafbarer Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2.
[?];
6.
gegenüber einer österreichischen Behörde oder ihren Organen unrichtige Angaben über seine Person, seine persönlichen Verhältnisse, den Zweck oder die beabsichtigte Dauer seines Aufenthaltes gemacht hat, um sich die Einreise- oder die Aufenthaltsberechtigung zu verschaffen;
7. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er wäre rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Inland mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
8. [?];
(3) [?].
?(1) Ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot kann in den Fällen des § 60 Abs 2 Z 1, 5 und 12 bis 14 unbefristet und sonst für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.
(2) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes oder des Rückkehrverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen.?
?Bei Fremden, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen ein Aufenthaltsverbot oder ein Rückkehrverbot ausgeschlossen werden, wenn die sofortige Ausreise des Fremden oder die sofortige Durchsetzbarkeit im Interesse der öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit erforderlich ist.?
?(1) Würde durch eine Ausweisung in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Ausweisung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art 8 Abs 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
(2) Eine Ausweisung gemäß § 54 Abs 1, 3 und 4 darf jedenfalls nicht erlassen werden, wenn die Auswirkungen auf die Lebenssituation des Fremden und seiner Familie schwerer wiegen, als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von seiner Erlassung. Bei dieser Abwägung ist insbesondere auf folgende Umstände Bedacht zu nehmen:
1. die Dauer des Aufenthaltes und das Ausmaß der Integration des Fremden oder seiner Familienangehörigen;
2. die Intensität der familiären oder sonstigen Bindungen.?
?(1) [?].
(2) Hat die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Ausweisung Fremder gemäß § 53 oder gegen das Aufenthaltsverbot (§§ 58 und 64) ausgeschlossen, so werden diese mit dem Ausspruch durchsetzbar; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen.?
?(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen freizügigkeitsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20 November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.
(2) [?].?
?(1) Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung, die bei In-Kraft-Treten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, sind nach dessen Bestimmungen weiterzuführen.
(2) [?].?
§ 2 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) Fremde brauchen für die Einreise, während des Aufenthaltes und für die Ausreise einen gültigen Reisepaß (Paßpflicht), soweit nicht anderes bundesgesetzlich oder durch zwischenstaatliche Vereinbarungen bestimmt wird oder internationalen Gepflogenheiten entspricht.
(2) Sofern öffentliche, insbesondere pass- und fremdenpolizeiliche sowie außenpolitische Interessen dies erfordern, ist der Bundesminister für Inneres im Einvernehmen mit dem Bundesminister für auswärtige Angelegenheiten ermächtigt, mit Verordnung bestimmte Arten von Reisepässen, die von anderen als Vertragsstaaten ausgestellt werden, als nicht für die Erfüllung der Passpflicht geeignete Reisedokumente zu bezeichnen.
(3) [...].?
§ 5 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) Paßpflichtige Fremde unterliegen bei der Einreise in das Bundesgebiet und während des Aufenthaltes in ihm der Sichtvermerkspflicht, soweit nicht anderes bundesgesetzlich oder durch zwischenstaatliche Vereinbarungen bestimmt wird.
(2) Wer der Sichtvermerkspflicht unterliegt, braucht einen Einreise- oder Aufenthaltstitel.?
§ 30 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) Fremde, die auf Grund allgemein anerkannter Regeln des Völkerrechts, eines Staatsvertrages, eines Bundesgesetzes oder eines unmittelbar anwendbaren Rechtsaktes der Europäischen Union in Österreich Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit genießen, benötigen zur Einreise in das Bundesgebiet und zum Aufenthalt in diesem keinen Einreise- oder Aufenthaltstitel.
(2) [?].?
§ 31 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,
1. wenn sie unter Einhaltung der Bestimmungen des 2 Hauptstückes und ohne die Grenzkontrolle zu umgehen eingereist sind oder
2. wenn sie auf Grund eines Aufenthaltstitels oder einer Verordnung für Vertriebene (§ 29) zum Aufenthalt berechtigt sind oder
3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind oder
4. solange ihnen Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz 1997 zukommt.
(2) [?].?
§ 46 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) EWR-Bürger genießen Sichtvermerks- und Niederlassungsfreiheit.
(2) EWR-Bürger, die nicht über ausreichende eigene Mittel zu ihrem Unterhalt oder über keine Krankenversicherung verfügen, die alle Risken abdeckt, sind nur dann zur Niederlassung berechtigt, wenn sie der Behörde
1. eine Einstellungserklärung ihres Arbeitgebers oder eine Arbeitsbescheinigung vorlegen können oder
2. nachweisen können, daß sie eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben oder
3. glaubhaft machen, daß sie innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten nach der Einreise begründete Aussicht auf Aufnahme einer Erwerbstätigkeit haben oder
4. nachweisen können, daß ihnen als Familienangehöriger eines zum Aufenthalt berechtigten EWR-Bürgers Unterhalt gewährt wird.?
§ 48 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist nur zulässig, wenn auf Grund ihres Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Hauptwohnsitz ununterbrochen seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist nur dann zulässig, wenn auf Grund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde.
(2) [...].
(3) EWR-Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen ist bei Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise des Fremden wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder nationalen Sicherheit erforderlich.
(4) [...].?
§ 91 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) Die örtliche Zuständigkeit richtet sich, sofern nicht anderes bestimmt ist, nach dem Wohnsitz des Fremden im Inland, falls kein solcher besteht, nach seinem Aufenthalt zum Zeitpunkt des ersten behördlichen Einschreitens. Die örtliche Zuständigkeit für die Erteilung von Erstaufenthaltstiteln richtet sich nach dem beabsichtigten Wohnsitz.
(2) Die örtliche Zuständigkeit zur Ungültigerklärung eines Visums, zur Erteilung und zum Widerruf eines Abschiebungsaufschubes, zum Widerruf einer Wiedereinreisebewilligung sowie zur Verhängung der Schubhaft und zur Abschiebung richtet sich nach dem Aufenthalt.
(3) [?].?
§ 94 FrG (mit Ablauf des 31 12 2005 außer Kraft getreten):
?(1) [...].
(5) Gegen die Versagung oder die Bewilligung oder den Widerruf eines Durchsetzungsaufschubes, eines Abschiebungsaufschubes oder einer Wiedereinreisebewilligung sowie gegen die Versagung der Ausstellung oder die Entziehung eines Lichtbildausweises für Fremde ist eine Berufung nicht zulässig. Gegen die Anordnung der Schubhaft ist weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.
(6) [...].?
?(1) Die Behörde hat ihre sachliche und örtliche Zuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen; langen bei ihr Anbringen ein, zu deren Behandlung sie nicht zuständig ist, so hat sie diese ohne unnötigen Aufschub auf Gefahr des Einschreiters an die zuständige Stelle weiterzuleiten oder den Einschreiter an diese zu weisen.
(2) Durch Vereinbarung der Parteien kann die Zuständigkeit der Behörde weder begründet noch geändert werden.?
Der verfahrensgegenständliche Aufenthaltsverbotsbescheid wurde am 02 05 2005 nach den Bestimmungen des zu dieser Zeit geltenden Fremdengesetzes 1997 (nicht rechtskräftig) erlassen. Gemäß § 125 Abs 1 FPG sind Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes (oder einer Ausweisung) die bei Inkrafttreten dieses Bundesgesetzes anhängig sind, nach den Bestimmungen des FPG weiterzuführen. Das Verfahren zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber war im Zeitpunkt des Inkrafttretens des FPG am 01 01 2006 noch im Stadium des Berufungsverfahrens anhängig, sodass es nach gemäß § 125 Abs 1 FPG nach den Bestimmungen des FPG weiterzuführen war. Gemäß § 9 Abs 1 Z 1 FPG lag daher zur Führung des weiteren Berufungsverfahrens die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vor, weil der Berufungswerber, der polnischer Staatsangehöriger ist, als EWR-Bürger im Sinne dieser Bestimmung anzusehen war, zumal Polen mittlerweile (auch) dem EWR-Abkommen beigetreten ist.
Nun hegt der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland auf Grundlage der getroffenen Feststellungen nach der nunmehr anzuwendenden Rechtslage nach dem FPG im vorliegenden Fall grundsätzlich keine Bedenken gegen die Zulässigkeit und Erforderlichkeit der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen den Berufungswerber. Eine nähere materielle Überprüfung der Voraussetzungen zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes sowie dessen Dauer war aber aus folgenden Gründen nicht vorzunehmen:
Anders als zur Beurteilung der (sachlichen) Zuständigkeit der Berufungsbehörde war nach der hier relevanten Rechtslage (§ 91 Abs 1 FrG; wobei dies auch nach dem FPG so ist) für die örtliche Zuständigkeit zur Erlassung eines fremdenpolizeilichen Bescheides der Wohnsitz im Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides maßgeblich (vgl VwGH v 15 12 2004, Zl 2001/18/0230 mwH). Im Fall der örtlichen Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde ist die Berufungsbehörde verpflichtet, diese Unzuständigkeit aufzugreifen und den erstinstanzlichen Bescheid gemäß § 66 Abs 4 AVG ersatzlos zu beheben (VwGH vom 30 05 2001, Zl 98/21/0511 mit weiteren Judikaturhinweisen).
Der Bescheid über die Erlassung des Aufenthaltsverbotes (samt Ausspruch über die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung) wurde dem Berufungswerber am 02 05 2005 zugestellt und somit zu dieser Zeit erlassen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wäre daher für das Bestehen einer Zuständigkeit der bescheiderlassenden Bundespolizeidirektion Eisenstadt erforderlich, dass sie im Sinne des zu dieser Zeit geltenden § 91 Abs 1 FrG 1997 örtlich zuständig gewesen wäre.
Gemäß dem im Zeitpunkt der Bescheiderlassung geltenden § 91 Abs 1 FrG 1997 richtete sich die örtliche Zuständigkeit, sofern nicht anderes bestimmt war, nach dem Wohnsitz des Fremden im Inland, falls kein solcher bestand, nach seinem Aufenthalt im Zeitpunkt des ersten behördlichen Einschreitens.
Die Bundespolizeidirektion Eisenstadt setzte zwar erstmals im gegenständlichen Verfahren konkrete behördliche Schritte und wäre demnach als Behörde des ersten Einschreitens anzusehen. Eine darauf beruhende Zuständigkeit könnte sich aber nur dann ergeben, wenn der Berufungswerber im Zeitpunkt der Bescheiderlassung keinen Wohnsitz im Inland gehabt hätte.
Den Feststellungen zufolge verfügte der Berufungswerber allerdings im Zeitpunkt der Festnahme über einen Wohnsitz in ***. Seine Inhaftierung war nicht geeignet, diesen Wohnsitz ?zu vernichten? und einen Wohnsitz am Ort der Inhaftierung zu begründen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wird nämlich durch die Inhaftierung am Ort des Aufenthalts, wo die Haft vollzogen wird, kein Wohnsitz begründet. Auch das Fehlen einer aufrechten polizeilichen Meldung war nicht geeignet, das Fehlen eines Wohnsitzes darzulegen. Bei der Beurteilung, ob ein Wohnsitz bestand, kam es nämlich nicht darauf an, wo der Berufungswerber oder ob er überhaupt aufrecht polizeilich gemeldet war. Vielmehr war bei der Beurteilung, ob ein Wohnsitz vorlag, auf die tatsächlichen Gegebenheiten abzustellen. Da festgestellt werden konnte, dass der Berufungswerber im Zeitpunkt der Bescheiderlassung einen Wohnsitz in *** (dieser Ort liegt im örtlichen Zuständigkeitsbereich der Bezirkshauptmannschaft Güssing) aufwies, war die Bundespolizeidirektion Eisenstadt am 02 05 2005 zur Erlassung des angefochtenen Bescheides örtlich nicht zuständig. Im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes war dies von der Berufungsbehörde ungeachtet der aktuellen Wohnsitzsituation aufzugreifen und der angefochtene Bescheid, soweit er angefochten wurde (Erlassung des Aufenthaltsverbotes sowie Ausspruch der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung, wobei hinsichtlich der Ablehnung der Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes mangels Zulässigkeit eines ordentlichen Rechtsmittels sowohl nach der Rechtslage nach dem FrG 1997 als auch nach dem FPG ohnedies keine Berufung zulässig gewesen wäre) ersatzlos aufzuheben.
