Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alfred Stöbich über die Berufung des Herrn W. F., vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. R. K. und Dr. E. P.S., 6020 Innsbruck, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Innsbruck vom 15.03.2006, Zl VA-F-61/2006, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 35 Abs 1 FSG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Der Spruch des angefochtenen Bescheides wird insoweit richtig gestellt, als anstelle der angeordneten begleitenden Maßnahme ?Einstellungs- und Verhaltenstraining? der Begriff ?Nachschulung? tritt.
Weiters wird als begleitende Maßnahme angeordnet die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme.
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klasse B für den Zeitraum von vier Monaten, gerechnet ab der vorläufigen Abnahme des Führerscheines am 16.01.2006 entzogen. Gleichzeitig wurde ein Lenkverbot betreffend das Lenken eines Motorfahrrades, eines vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges sowie eines Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung ausgesprochen. Als begleitende Maßnahme ordnete die Erstbehörde ein Einstellungs- und Verhaltenstraining an und wurde der Berufungswerber aufgefordert, ein von einem Amtsarzt erstelltes Gutachten innerhalb der Entzugsdauer ab Zustellung des Bescheides beizubringen.
In der Begründung dieses Bescheides verwies die Erstbehörde im Wesentlichen darauf, dass der Berufungswerber am 16.01.2006 um 07.12 Uhr in Hall, ein näher bezeichnetes Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe und sich im Zuge der anschließenden Amtshandlung geweigert habe, eine Untersuchung auf Alkoholgehalt durchführen zu lassen, obwohl er von einem Straßenaufsichtsorgan hiezu aufgefordert worden sei.
Gegen diesen Bescheid wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In dieser wird zunächst bemängelt, dass der Grundsatz der Wahrung des Parteiengehörs grob verletzt worden sei, zumal ein Beweismittel erst am Tag der Bescheidverkündung an den rechtsfreundlichen Vertreter in Kopie ausgefolgt worden sei. Der Ladungsbescheid für den Termin am 15.03.2006 sei in der Kanzlei des rechtsfreundlichen Vertreters des Berufungswerbers erst am 13.03.2006 zugestellt worden.
Die Erstbehörde gehe zu Unrecht von einer Verweigerung der Untersuchung auf Alkoholgehalt aus. Der Berufungswerber sei zum Zeitpunkt der Verkehrskontrolle aufgrund eines vorangegangenen grippalen Infekts und eines Brechdurchfalls, von dem er sich noch nicht vollständig erholt habe, gesundheitlich angeschlagen gewesen, was den einschreitenden Beamten bei gehöriger Sorgfalt auffallen hätte müssen. Vom 10.01. bis 15.01.2006 sei der Berufungswerber aufgrund einer Krankheit bettlägrig gewesen und hätte er auch keinen Alkohol konsumiert. Am 13.01.2006 sei er auf eigenen Wunsch gesund geschrieben worden. Er sei dann aber noch während des ganzen Wochenendes im Bett gelegen. Er habe zum Zeitpunkt der Verkehrskontrolle keine Medikamente genommen und hätte diese Frage auch richtigerweise verneinen müssen. Er habe auch die Frage nach einem Lungenleiden zu Recht mit nein beantwortet, da ein grippaler Infekt und ein Brechdurchfall nicht ident mit dem landläufigen Begriff ?Lungenleiden? sei.
Der Berufungswerber sei der Aufforderung zur Kontrolle der Atemluft auf Alkoholgehalt sehr wohl nachgekommen und zwar sogar insgesamt sieben Mal.
Wegen des nach wie vor bestehenden starken Hustens und der offensichtlichen Bronchitis sei es ihm jedoch nicht möglich gewesen, genug Lungenvolumen aufzubringen, um das Kontrollgerät ordnungsgemäß funktionieren zu lassen.
Er sei sogar gefragt worden ?was den los sei?, weil das Gerät zu keinem brauchbaren Ergebnis gelangt sei. In Befolgung seiner Pflichten habe der Berufungswerber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass er krank sei und keine Luft bekäme, weshalb der Alkomattest nicht durchgeführt werden hätte können. Dies sei von den Beamten nicht nur zum Zeitpunkt der Kontrolle ignoriert worden. Es finde sich auch dieses Faktum mit keinem Wort in der Stellungnahme.
Geschulten Organen der Straßenaufsicht sei jederzeit zuzumuten, dass sie beurteilen könnten, ob medizinische Gründe vorliegen würden, die eine Atemluftuntersuchung unmöglich machen würden. In einem solchen Fall komme eine Bestrafung nicht mehr in Frage, da keine tatbestandsmäßige Weigerung vorliege.
Die Frage, ob der Berufungswerber aufgrund seiner Erkrankung fähig gewesen wäre, genug Lungenkapazität zu erzeugen, um die notwendige Mindestluftmenge für das ordnungsgemäße Funktionieren des Testgerätes zu produzieren, könne ex post nur von einem Sachverständigen beurteilt werden. Die auftretenden Symptome (Hustenreiz, Atemnot) seien bei einem Versuch derart ausgeprägt gewesen, dass sie auch für einen Laien sofort erkennbar gewesen wären.
Die Beamten hätten den Berufungswerber gemäß § 5 Abs 4a StVO aufzufordern gehabt, den Verdacht auf Alkoholbeeinträchtigung durch eine Blutuntersuchung zu bestätigen oder zu widerlegen. Eine solche Aufforderung, der der Berufungswerber unverzüglich nachgekommen wäre, sei an ihn nicht gerichtet worden.
Die Information, dass sich der Berufungswerber einer freiwilligen Blutabnahme zur Bestimmung des Blutalkoholgehaltes unterziehen könne, könne nicht als Aufforderung im Sinne des Gesetzes gewertet werden.
Die Beamten hätten dem Berufungswerber aufgrund des nicht vorhandenen Ergebnisses des Alkomattestes mitteilen müssen, dass eine Blutabnahme angebracht wäre, da der Alkomat ? aus welchen Gründen auch immer ? nicht richtig funktioniert habe. Im Zuge der Blutabnahme und einer damit einher gehenden amtsärztlichen Untersuchung und der Blutalkoholbestimmung wäre hervorgekommen, dass der Berufungswerber keinesfalls alkoholisiert gewesen wäre und somit kein Umstand vorgelegen wäre, der die Verkehrszuverlässigkeit oder die Eignung, ein Kraftfahrzeug zu lenken, ausgeschlossen hätte.
Erst wenn nach einer amtsärztlichen Untersuchung der Verdacht auf Beeinträchtigung durch Alkoholkonsum erbracht worden wäre, wäre die sofortige Führerscheinabnahme rechtens gewesen. Auch die bescheidmäßig angeordneten weiteren begleitenden Maßnahmen würden sich auf einen tatsachenwidrigen und unvollständigen Sachverhalt beziehen.
Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb in der Begründung des Bescheides angeführt sei, dass die begleitenden Maßnahmen gemäß § 24 Abs 3 FSG bei einem gemessenen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,60 mg/l oder bei einer Übertretung nach § 99 Abs 1 StVO anzuordnen seien. Dies sei widersprüchlich. Wenn eine Messung erzielt worden wäre, könne nicht von einer Verweigerung ausgegangen werden. Zum Zeitpunkt der Führerscheinabnahme sei weder ein Messergebnis vorgelegen, noch habe sich der Berufungswerber geweigert, seine Atemluft untersuchen zu lassen bzw sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen oder eine Blutprobe zur Verfügung zu stellen.
§ 24 Abs 3 FSG normiere, dass die Behörde sonstige Anordnungen erlassen könne und sei daraus keine Verpflichtung der Behörde abzuleiten. Im Zuge der Ermessensausübung seien die maßgebenden Umstände aufzuzeigen und sei diesbezüglich die Erstbehörde der Begründungspflicht nicht nachgekommen.
Weitere Ausführungen betreffen die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung. Dies käme einer nicht rückgängig zu machenden Bestrafung gleich.
Aufgrund dieser Berufung wurde am 29.05.2006 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen S. F., RI A. E. und RI W. P. sowie durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachfolgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Der Berufungswerber lenkte am 16.01.2006 gegen 07.12 Uhr einen Pkw auf der B171 im Gemeindegebiet von Hall in Richtung Osten. Einer Verkehrspatrouille der Polizeiinspektion Hall fiel auf, dass der Berufungswerber zu diesem Zeitpunkt den Sicherheitsgurt nicht angelegt hat. In der Folge kam es zu einer Anhaltung des Berufungswerbers im Nahebereich der Kreuzung der B171 mit der L8 und B171a. Da beim Berufungswerber Alkoholisierungssymptome festgestellt wurden, nämlich Alkoholgeruch der Ausatemluft und gerötete Bindehäute, wurde er von RI E. aufgefordert, einen Alkomattest auf der PI Hall iT durchzuführen. Der Berufungswerber wurde in der Folge zu der vom Anhalteort lediglich 100 bis 150 m entfernten PI Hall gebracht. Dort wurde von RI E. festgestellt, dass der Berufungswerber ein Bonbon im Mund hatte und wurde er aufgefordert, dieses herauszunehmen. Dieser Aufforderung kam der Berufungswerber nach. Kurze Zeit später stellte RI E. neuerlich fest, dass der Berufungswerber ein Bonbon im Mund hatte und wurde er wiederum aufgefordert, dies aus dem Mund zu nehmen, was der Berufungswerber auch machte.
Als mit dem zunächst verwendeten Alkomat keine Betriebsbereitschaft erzielbar war, wurde auf das Ersatzgerät der PI Hall zurückgegriffen. Mit diesem wurde die Betriebsbereitschaft hergestellt. Es wurde auch die 15 minütige Wartefrist eingehalten. Während der Wartefrist wurde der Berufungswerber befragt, ob er sich gesund fühle, ob kein Lungenleiden vorläge und ob er auch keine Medikamente nehmen. Der Berufungswerber gab durch Kopfnicken eindeutig zu verstehen, dass bei ihm kein Lungenleiden vorliege und dass er auch keine Medikamente nehme. Es lagen beim Berufungswerber auch keinerlei offenkundige gesundheitliche Beeinträchtigungen vor, wie etwa Husten oder Atemnot, aufgrund derer die beiden Beamten der PI Hall davon ausgehen hätten müssen, dass eine ordnungsgemäße Durchführung des Alkomattests aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich wäre.
Um 07.45 Uhr wurde der erste Versuch am geeichten Alkomat durchgeführt, wobei es zu keinem gültigen Ergebnis kam. Seitens des GI E. wurde dabei festgestellt, dass der Berufungswerber nicht in das Mundstück hinein blies, sondern vielmehr die Atemluft zurücksaugte. Der Berufungswerber wurde in der Folge über die richtige Handhabung des Messgerätes belehrt und auch über die Folgen einer Verweigerung in Kenntnis gesetzt.
Auch bei den weiteren sechs Versuchen wurden keine gültigen Messergebnisse erzielt. In drei Fällen wurde im Messprotokoll ?Atmung unkorrekt? ausgewiesen. In vier Fällen ist im Messprotokoll als Grund für die Fehlversuche ?Blasvolumen zu klein? angeführt.
Der Berufungswerber wurde im Zuge dieser Versuche mehrmals aufgefordert, ordnungsgemäß zu blasen. Die beiden Polizeibeamten gingen davon aus, dass der Berufungswerber nicht ordnungsgemäß in das Mundstück hineinblasen wollte. Der Berufungswerber behauptete zu keinem Zeitpunkt, dass er gesundheitliche Probleme hätte und deshalb kein gültiges Messergebnis zustande käme.
Nach sieben ungültigen Versuchen wurde die Durchführung des Alkomattestes von den Beamten als beendet erklärt. Der Berufungswerber wurde darüber belehrt, dass es ihm offen stünde, sich freiwillig Blut abnehmen zu lassen. Er wurde auch über die Anzeigenerstattung in Kenntnis gesetzt. In Bezug auf die nicht ordnungsgemäße Verwendung des Sicherheitsgurtes erfolgte eine Bezahlung eines Organmandates.
Diese Feststellungen gründen sich auf die glaubwürdigen Angaben der einvernommenen Zeugen RI E. und RI P. Beide hinterließen einen guten und glaubwürdigen Eindruck und ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie eine Falschaussage abgelegt und sich der Gefahr einer strafrechtlichen Verfolgung wegen Ablegung einer falschen Zeugenaussage ausgesetzt hätten. Es ergaben sich auch keine Widersprüche zwischen den Aussagen der beiden Beamten. RI E. führte die Amtshandlung und verfasste auch die Anzeige, sodass es durchaus nahe liegend erscheint, dass er in Bezug auf den Ablauf der Amtshandlung eine detailliertere Schilderung geben konnte, während RI P. in Bezug auf Details erklärte, sich nicht mehr genau erinnern zu können.
Die Ergebnisse der Messversuche sind durch das im erstinstanzlichen Akt befindlichen Messprotokoll des geeichten Alkomaten genau dokumentiert. Dass der Berufungswerber gegenüber den Beamten keine Äußerung dahingehend machte, dass er gesundheitliche Probleme hätte, welche das Zustandekommen von gültigen Messergebnissen verhindere, räumte er selbst ein. Der Berufungswerber und die beiden Beamten gaben übereinstimmend an, dass der Berufungswerber sich lediglich dahingehend geäußert habe, dass er sich nicht erklären könne, weshalb der Alkomat nicht funktioniere.
Der Berufungswerber legte im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens auch eine ärztliche Bestätigung des Dr. G. F., Arzt für Allgemeinmedizin in 6020 Innsbruck, vor. Dieser ist zu entnehmen, dass der Berufungswerber seit 10.01.2006 in seiner Behandlung und voraussichtlich bis 13.01.2006 arbeitsunfähig sei. Als Diagnose wurde angeführt ?febr. Gastroenteritis, gripp. Infekt?. Die als Zeugin einvernommene Ehegattin des Berufungswerbers erklärte, dass die nunmehr vorgelegte Bestätigung nachträglich für das gegenständliche Verfahren angefordert wurde (was auch am Ausstellungsdatum 03.02.2006 erkennbar ist) und jener Bestätigung entspricht, die als Krankenstandsmeldung an die Gebietskrankenkasse gerichtet wurde. Sie führte auch aus, dass sie selbst damals Dr. F. aufgesucht habe und diese Bestätigung abgeholt habe. Der Berufungswerber, aber auch dessen Gattin stellten klar, dass der Berufungswerber im Zusammenhang der in der ärztlichen Bestätigung angeführten Erkrankung weder die Praxis des Dr. F. aufgesucht hat, noch dieser einen Hausbesuch beim Berufungswerber vorgenommen hat. Der Berufungswerber erklärte auch, dass er keine Medikamente zu sich genommen habe, sondern lediglich heiße Getränke. Bereits auf der Grundlage dieser Umstände, aber auch in Verbindung mit der Darstellung des Gesundheitszustandes des Berufungswerbers während der Wartezeit bzw der Durchführung des Alkomattestes ergeben sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass beim Berufungswerber eine derart gravierende Gesundheitsbeeinträchtigung vorliegend gewesen wäre, dass diese die Erzielung eines gültigen Messergebnisses verhindert hätte. Hätte der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkomattestes tatsächlich ein derart gravierendes gesundheitliches Leiden gehabt, so wäre nahe liegend gewesen, dies im Zuge der Befragung durch die beiden Polizeibeamten auch zu äußern. Derartiges ist jedoch, wie der Berufungswerber selbst gegenüber der Berufungsbehörde erklärte, nicht erfolgt.
Im Hinblick darauf war auch der Antrag auf Einholung eines gerichtsmedizinischen Gutachtens abzuweisen, wobei die Einholung eines solchen Gutachtens auch vor dem Hintergrund der nachfolgend näher dargelegten Rechtslage entbehrlich war.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Gemäß § 5 Abs 2 StVO sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1.
ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2.
als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Die Organe der Straßenaufsicht sind gemäß § 5 Abs 4 StVO berechtigt, Personen, deren Atemluft auf Alkoholgehalt untersucht werden soll (Abs 2) zum Zweck der Feststellung des Atemalkoholgehaltes zur nächstgelegenen Dienststelle, bei der sich ein Atemalkoholmessgerät befindet, zu bringen, sofern vermutet werden kann, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden oder zur Zeit des Lenkens befunden haben.
Die Organe der Straßenaufsicht sind gemäß § 5 Abs 4a StVO weiters berechtigt, Personen, bei denen eine Untersuchung gemäß Abs 2 aus Gründen, die in der Person des Probanden gelegen sind, nicht möglich war und die verdächtig sind, sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand zu befinden, zu einem im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden, bei einer Bundespolizeibehörde tätigen, bei einer öffentlichen Krankenanstalt diensthabenden oder im Sinne des § 5a Abs 4 ausgebildeten und von der Landesregierung hierzu ermächtigten Arzt zur Blutabnahme zum Zweck der Bestimmung des Blutalkoholgehaltes zu bringen.
Gemäß § 99 Abs 1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von Euro 1.162,-- bis Euro 5.813,--, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,
a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,
b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,
c) (Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.
Gemäß § 7 Abs 1 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs 3) und ihrer Wertung (Abs 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
Gemäß § 7 Abs 3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinne des Abs 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand:
1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz - SPG, BGBl Nr 566/1991, zu beurteilen ist;
2. ?
Nach § 7 Abs 4 FSG sind für die Wertung der in Abs 1 genannten und in Abs 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.
Gemäß § 24 Abs 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1.
die Lenkberechtigung zu entziehen oder
2.
die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diese Einschränkungen sind gemäß § 13 Abs 2 in den Führerschein einzutragen.
Gemäß § 24 Abs 3 FSG kann bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a eine Nachschulung anzuordnen:
1.
wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,
2.
wegen einer zweiten in § 7 Abs 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder
3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 oder 1a StVO 1960. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs 2 nicht befolgt oder wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder wurde bei diesen Maßnahmen die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.
Gemäß § 25 Abs 1 FSG ist bei der Entziehung auch auszusprechen, für welchen Zeitraum die Lenkberechtigung entzogen wird. Dieser ist auf Grund der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens festzusetzen. Endet die Gültigkeit der Lenkberechtigung vor dem Ende der von der Behörde prognostizierten Entziehungsdauer, so hat die Behörde auch auszusprechen, für welche Zeit nach Ablauf der Gültigkeit der Lenkberechtigung keine neue Lenkberechtigung erteilt werden darf.
§ 26 Abs 2 FSG normiert eine Entziehung für die Dauer von mindestens vier Monaten, wenn beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 StVO 1960 begangen wird. § 25 Abs 3 zweiter Satz ist sinngemäß anzuwenden.
Gemäß § 32 Abs 1 FSG hat die Behörde Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet sind, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, unter Anwendung der §§ 24 Abs 3 und 4, 25, 26 und 29 entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges
1.
ausdrücklich zu verbieten,
2.
nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden, oder
3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.
Das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges entgegen einer behördlichen Verfügung nach Z 1, 2 oder 3 ist unzulässig. Eine solche Verfügung ist aufzuheben, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist.
Gemäß § 32 Abs 2 FSG haben Besitzer eines Mopedausweises diesen für die Dauer der Maßnahmen gemäß Abs 1 Z 1 oder für Eintragungen gemäß Abs 1 Z 2 und 3 bei ihrer Wohnsitzbehörde abzuliefern.
Auf der Grundlage der im Verwaltungsstrafverfahren getroffenen Feststellungen ergibt sich, dass beim Berufungswerber keinerlei gesundheitliche Beeinträchtigungen vorlagen, welche der Durchführung eines gültigen Alkomattestes entgegengestanden wären. Hätte ein solcher Leidenszustand tatsächlich bestanden, wäre es die Pflicht des Berufungswerbers gewesen, die Sicherheitswacheorgane auf diesen Umstand hinzuweisen (vgl VwGH vom 28.01.2000, Zl 99/02/0374). Auf Sachverhaltsebene kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass eine gesundheitliche Beeinträchtigung, welche die Ablegung eines gültigen Alkomattestes unmöglich gemacht hätte, offensichtlich gewesen wäre.
Im Verhalten des Berufungswerbers ist daher eine Verweigerung der Messung des Atemalkoholgehaltes zu sehen.
Seitens des Berufungswerbers wurde daher eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 StVO gesetzt. Es bestand auch keinerlei Veranlassung, den Berufungswerber zu einem Arzt im Sinne des § 5 Abs 4a StVO zu bringen. Die Verwirklichung der oben angeführten Übertretung stellt eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs 3 Z 1 FSG dar. Gemäß § 26 Abs 2 FSG beträgt diesfalls die Mindestentzugsdauer vier Monate. Das Lenkverbot bezüglich der näher genannten Kraftfahrzeuge gründet sich auf
§ 32 Abs 1 Z 1 FSG. Die begleitenden Maßnahmen finden ihre Rechtsgrundlage in § 24 Abs 3 FSG. Demnach ist im vorliegenden Fall eine Nachschulung anzuordnen. Ebenso ist ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie eine verkehrspsychologische Stellungnahme beizubringen. Gemäß § 5 Abs 7 Nachschulungsverordnung FSG-NV ist, wenn von der Behörde sowohl eine verkehrspsychologische Stellungnahme als auch eine Nachschulung angeordnet wurde, vor Absolvierung der Nachschulung die verkehrspsychologische Untersuchung durchzuführen
In Bezug auf die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung sei darauf verwiesen, dass es bei der Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit einer Person im öffentlichen Interesse gelegen ist, sie jedenfalls für die Dauer des Berufungsverfahrens vom Lenken von Kraftfahrzeugen auszuschließen (vgl VwGH vom 25.01.1994, Zl 93/11/0168).
Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
