Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alfred Stöbich über die Berufung des Herrn A. P., W., vertreten durch Herrn Rechtsanswalt Dr. G. T., K., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kufstein vom 27.06.2006, Zahl VA-185-2006, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind im gegenständlichen Fall Euro 300,00, zu bezahlen.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber
Folgendes vorgeworfen:
?Tatzeit: 01.05.2006 02.15 Uhr
Tatort: Brixentalerstraße 75 B170, km 0001.200
Fahrzeug: Personenkraftwagen, XY
Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.?
Dadurch habe der Berufungswerber gegen § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 StVO verstoßen und wurde über ihn gemäß § 99 Abs 1 lit b StVO eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.500,00 unter gleichzeitiger Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe sowie eines Verfahrenskostenbeitrages verhängt.
Dagegen wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In der Begründung wurde geltend gemacht, dass der Berufungswerber mit seinem KFZ auf einem Privatparkplatz gestanden sei und dort geschlafen habe. Er sei von einer unbekannten Frau dorthin gefahren worden. Er habe ein KFZ weder in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand auf öffentlichen Straßen gelenkt noch in Betrieb genommen bzw. versucht, ein solches in Betrieb zu nehmen.
Als die Polizeibeamten an die Scheibe des Kraftfahrzeuges geklopft hätten und der Berufungswerber aus dem Schlaf gerissen worden sei, sei der Berufungswerber ausgestiegen und habe dem Beamten erklärt, dass er nicht gefahren sei und auch nicht beabsichtige loszufahren. Er habe sich auf einem Privatparkplatz befunden und habe sich zum Schlafen im Auto kurz hingelegt. Der Führerschein sei ihm vorläufig abgenommen worden und ebenso der Schlüssel des KFZ, um ihn von einer Inbetriebnahme des KFZ abzuhalten.
Der Berufungswerber sei nicht dazu gekommen, sich bezüglich der Aufforderung eines Alkotestes entsprechend Gedanken zu machen, zumal ein Polizeibeamter ihn forsch angefahren sei, was jetzt mit dem Alkotest sei. Er habe daraufhin keine Antwort gegeben, zumal er sich mit dem zweiten Beamten unterhalten habe, wie die Sache jetzt weitergehe. Als ein Funkspruch eingetroffen sei, seien die Beamten abgefahren und der Berufungswerber sei ?wie bestellt und nicht abgeholt? dagestanden.
Der Berufungswerber sei nicht ordnungsgemäß zum Alkotest aufgefordert worden. Er habe sich darüber hinaus auf einem Privatparkplatz befunden, auf welchen er durch eine dritte Person gelangt sei.
Die vorläufige Abnahme der Schlüssel und des Führerscheines seien gerechtfertigt gewesen, nicht jedoch das gegenständliche Strafverfahren, da keine Alkotestverweigerung vorliege.
Der gegenständliche Parkplatz gehöre eindeutig und für jedermann ersichtlich (genauso wie eine Hofeinfahrt, die keine gesonderte Beschilderung aufweise) dem äußeren Anschein nach zu einem Privatgrundstück. Die Alkoholbestimmungen seien daher auf den gegenständlichen Fall nicht anwendbar. Nur wenn der Berufungswerber im Verdacht gestanden wäre, zuvor auf diese Fläche in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand sein KFZ hierher gelenkt zu haben, wäre diese Vorgangsweise (Amtshandlung) rechtlich gedeckt.
Der Berufungswerber, der ?aus dem Schlaf gerissen? worden sei und sofort erklärt habe, dass er nicht gefahren sei, hätte zunächst keine Veranlassung gesehen, sich einem Alkotest zu unterziehen. Er habe unter diesen Umständen die Aufforderung (und die entsprechende Belehrung, sofern eine solche überhaupt erfolgt sei) nicht als solche verstanden. Es könne im gegenständlichen Fall nicht davon ausgegangen werden, dass im Zuge der Amtshandlung sichergestellt worden sei, dass der Berufungswerber die Aufforderung zum Alkotest auch richtig verstanden habe.
Weiters wird gerügt, dass seitens der Erstbehörde keine Erhebungen zum Verdienst des Berufungswerbers gemacht worden seien. Die Geldstrafe sei überhöht.
Aufgrund dieser Berufung wurde am 28.09.2006 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt, wobei die Verhandlung mit dem parallel geführten Verfahren betreffend die Entziehung der Lenkberechtigung zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden wurde.
Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen CI J. M. und Insp. P. S., weiters durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht der von der Erstbehörde angenommene und dem angefochtenen Straferkenntnis zugrunde gelegte Sachverhalt als erwiesen fest.
Auf Sachverhaltsebene ist ergänzend folgendes festzuhalten:
Am 01.05.2006 knapp nach 02.00 Uhr stellte eine Patrouille der Polizeiinspektion Wörgl fest, dass bei km 1,2 der Brixentaler Straße ein PKW auf einem unmittelbar an die Fahrbahn grenzenden Parkplatz stand, wobei der Motor des Fahrzeuges lief und das Abblendlicht eingeschaltet war. Der Parkplatz ist nicht abgeschrankt und für jedermann unter gleichen Bedingungen benutzbar. Er ist vor einem Firmengebäude gelegen, welches ehemals von der Firma M. ?P. genutzt wurde. Bei dem am Parkplatz vorgefundenen Fahrzeug handelte es sich um einen auf den Berufungswerber zugelassenen PKW. Im Zuge einer Nachschau stellte man fest, dass der Berufungswerber im Fahrzeug schlief, wobei er sich mit den Beinen und dem Gesäß im Bereich des Fahrersitzes befand und der Oberkörper auf den Beifahrersitz gelehnt war. In der Folge wurde der Berufungswerber geweckt. Es wurde dann starker Alkoholgeruch festgestellt. Im Folgenden wurden Führerschein, Zulassungsschein, Verbandskasten und Pannendreieck kontrolliert. Aufgrund der Feststellung von Alkoholisierungssymptomen wurde der Berufungswerber von CI M. dreimal deutlich und unmissverständlich zum Alkotest mittels Alkomaten aufgefordert. Eine weitere Aufforderung zum Alkotest wurde von Insp. Simon ausgesprochen. Der Berufungswerber erklärte, dass er keinen Alkotest machen würde, wobei er ausführte, dass ihn eine Freundin hierher gefahren habe. Das Auto habe er nur gestartet, weil ihm zu kalt gewesen sei.
Nachdem der Berufungswerber der mehrmaligen Aufforderung zur Absolvierung des Alkotests nicht Folge leistete, wurde dem Berufungswerber der Führerschein abgenommen, wobei ihm auch eine Abnahmebestätigung ausgehändigt wurde. Gegenüber dem Berufungswerber wurde seitens der Beamten auch ausgesprochen, dass der Berufungswerber einen Verweigerungstatbestand gesetzt habe. Dem Berufungswerber wurden auch die Fahrzeugschlüssel abgenommen und wurde für ihn ein Taxi bestellt.
Diese Feststellungen gründen sich insbesondere auf die glaubwürdigen Angaben der beiden einvernommenen Zeugen CI M. und Insp. S. Beide versicherten, dass zum Zeitpunkt der Überprüfung des auf einem Parkplatz abgestellten Fahrzeuges des Berufungswerbers der Motor lief. Beide Beamten gaben auch übereinstimmend an, dass sich der Berufungswerber diesbezüglich damit gerechtfertigt habe, dass er das Auto nur gestartet habe, weil ihm zu kalt gewesen sei.
Der Berufungswerber räumte vor der Berufungsbehörde lediglich ein, dass zum Zeitpunkt des Eintreffens der Polizei das Abblendlicht und der Radio eingeschaltet gewesen wären. Das Starten des Motors wäre zu einem früheren Zeitpunkt wegen der Kälte erfolgt. Der Motor sei jedoch beim Eintreffen der Polizeibeamten nicht gelaufen. Diesbezüglich folgt die Berufungsbehörde jedoch den Angaben der beiden Zeugen. In diesem Punkt lieferten die Zeugen nämlich völlig übereinstimmende Schilderungen ab und ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie den Berufungswerber diesbezüglich wahrheitswürdig belasten würden.
Auch die Behauptungen des Berufungswerbers, wonach das Fahrzeug von einer ?Freundin? zum Abstellort gelenkt worden sei, erscheinen wenig überzeugend. Aufgrund der für den Berufungswerber aus diesem Vorfall resultierenden gravierenden Folgen wäre nahe liegend gewesen, dass der Berufungswerber die Identität dieser Person bekannt gibt. Im Übrigen sprach der Berufungswerber davon, dass diese in der Nähe des Abstellortes wohnen würde, während Insp. Simon zu berichten wusste, dass sich der Berufungswerber ihnen gegenüber dahingehend gerechtfertigt hätte, dass eine Freundin aus Angerberg das Fahrzeug dorthin gelenkt hätte.
Die Glaubwürdigkeit des Berufungswerbers leidet auch darunter, dass er zunächst angab, das er ? gerechnet vom Abstellort ? lediglich 1 km weiter wohnen würde, während er zu einem späteren Zeitpunkt ausführte, dass er vom Abstellort bis nach Hause eine Wegstrecke in der Dauer von einer Stunde zurücklegen müsste.
Dass es im Zuge der Amtshandlung zu einer Aufforderung zum Alkotest gekommen ist, ist auch eindeutig aus den Angaben des Berufungswerbers abzuleiten. Er sprach auch dezidiert davon, dass er von Insp. S. angeschrieen worden sei, was jetzt mit dem Alkotest sei. Aufgrund der Angaben des Berufungswerbers konnte kein Zweifel sein, dass die Amtshandlung von CI M. geführt wurde und dass, weil es letztlich auch um den Verdacht der Inbetriebnahme in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ging, auch von diesem die Aufforderung zum Alkotest ausgesprochen wurde. CI M. bestätigte dies auch als Zeuge vor der Berufungsbehörde und decken sich dessen Angaben mit den Ausführungen des Zeugen Insp. S. CI M. nahm ? auch nach den Angaben des Berufungswerbers ? diesem Fahrzeugschlüssel und den Führerschein ab, wobei hinsichtlich des Dokuments auch eine Abnahmebestätigung ausfolgte.
Das Beweisverfahren brachte keine klaren Beweisergebnisse dahingehend, inwieweit dem Berufungswerber Rechtsfolgen bezüglich eines Verweigerungsdeliktes aufgezeigt wurden. Aufgrund des geschilderten Geschehnisablaufes ist jedoch davon auszugehen, dass wie von Insp. S. als Zeuge ausgeführt wurde, dem Berufungswerber gegenüber zum Ausdruck gebracht wurde, dass sein Verhalten im Sinne einer Verweigerung des Alkotestes gewertet werde.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich folgendes:
Gemäß § 5 Abs 2 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1.
ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2.
als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Gemäß § 99 Abs 1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von Euro 1.162,00 bis Euro 5.813,00, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,
a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,
b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,
c) (Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen (vgl Erkenntnis vom 11.10.2002, Zahl 2002/02/0223), dass eine Berechtigung zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt schon dann besteht, wenn eine Person bloß ?verdächtig? ist, ein KFZ in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Es sei rechtlich unerheblich, ob in der Folge, etwa im Zuge eines darauf folgenden Verwaltungsstrafverfahrens der Beweis erbracht werden könne, dass der Beschuldigte tatsächlich ein KFZ gelenkt habe oder nicht. Diese Rechtsprechung ist in unbedenklicher Weise auch auf die Inbetriebnahme eines KFZ?s zu übertragen. Im gegenständlichen Fall kann nicht zweifelhaft sein, dass beim Berufungswerber ein Verdacht bestand, ein Kraftfahrzeug im alkoholisierten Zustand in Betrieb genommen zu haben. Insofern kommt es im gegenständlichen Fall gar nicht entscheidungswesentlich darauf an, inwieweit es der Berufungswerber selbst oder eine dritte Person war, die das Fahrzeug zum späteren Abstellort gelenkt hat. Ebenso wenig kommt es, da ja bereits der Verdacht ausreicht, nicht darauf an, inwieweit zum Zeitpunkt der Aufforderung bereits mit Sicherheit feststeht, ob eine Parkfläche, auf der eine (mögliche) Inbetriebnahme erfolgte, eine öffentliche Verkehrsfläche im Sinne der StVO darstellt.
Unabhängig davon, ist im gegenständlichen Fall aufgrund der getroffenen Feststellungen davon auszugehen, dass von den einschreitenden Polizeiorganen wahrgenommen wurde, dass der Motor gelaufen ist, als der Berufungswerber hinter dem Steuer schlafend vorgefunden wurde. Auch sei festgehalten, dass der unmittelbar an die Brixentalstraße angrenzende Parkplatz, auf dem das Fahrzeug des Berufungswerbers vorgefunden wurde, nicht abgeschrankt war und es sich dabei um einen Platz handelt, auf dem es jedermann möglich ist, mit einem Kraftfahrzeug hinzugelangen und ihn zu benützen. Gemäß § 1 Abs 1 StVO gilt dieses Gesetz für Straßen mit öffentlichem Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. Die Inbetriebnahme des Kraftfahrzeuges durch den Berufungswerber erfolgte daher auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr (vgl Erk. des VwGH vom 23.03.1999, Zahl 98/02/0343, 18.10.1999, Zahl 96/17/0349).
Die Polizeiorgane waren daher jedenfalls berechtigt, den Berufungswerber zum Alkotest aufzufordern. Dies insbesondere im Hinblick auf die vorliegenden massiven Alkoholisierungssymptome. Dieser Aufforderung ist der Berufungswerber nicht nachgekommen, womit der Berufungswerber nach § 5 Abs 2 StVO zuwidergehandelt hat. Die Beamten waren auch nicht verpflichtet, den Berufungswerber entsprechend zu belehren, da einem geprüften Fahrzeuglenker die Bestimmungen der StVO bekannt sein müssten (vgl VwGH vom 24.02.2006, Zahl 2006/02/0037).
Dem Berufungswerber trifft auch ein Verschulden im Sinne von bedingtem Vorsatz. Immerhin wurde der Berufungswerber mehrfach aufgefordert, einen Alkotest zu absolvieren und musste er sich im Klaren darüber sein, dass die Nichterfüllung der mehrfach ausgesprochenen Alkotestaufforderung eine Übertretung darstellt.
Zur Strafhöhe:
Der Unrechtsgehalt der angelasteten Tat ist als erheblich anzusehen, zumal beim Berufungswerber erhebliche Alkoholisierungssymptome festgestellt wurden und aufgrund der festgestellten Inbetriebnahme und des Verdachts des vorangegangenen Lenkens ein besonderes Interesse an der Feststellung einer möglichen Alkoholisierung bestand. Auch das Verschulden ist, wie oben bereits dargestellt, als gravierend zu bezeichnen.
Beim Berufungswerber war erschwerend eine aus dem Jahr 2001 stammende ? noch nicht getilgte ? Strafvormerkung wegen § 5 Abs 1 StVO. Dazu kommt eine erst am Beginn des Jahres 2006 erfolgte Bestrafung durch die Bundespolizeidirektion Salzburg wegen Begehung einer Übertretung nach § 14 Abs 8 FSG am 09.08.2005. Mildernd war nichts. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe sowie unter das vom Berufungswerber bekannt gegebene Einkommen (Euro 1.300,00 pro Monat und Sorgepflicht für 1 Kind) erscheint die von der Erstbehörde festgesetzte Geldstrafe nicht unangemessen hoch. Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
