Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag. Schmied über die Berufung der Frau Xiaozhen Z. gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 21. Bezirk, vom 18.8.2006, Zl. MBA 21 - S 3156/06, betreffend vier Übertretungen des § 33 in Verbindung mit § 111 ASVG, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insofern Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis wegen Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde behoben wird.
Gemäß § 65 VStG wird der Berufungswerberin kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerberin zur Last gelegt:
?Sie haben als persönlich haftende Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG 1991 zur Vertretung nach außen Berufene der Xiaozehn Z. KEG mit Sitz in Wien, D-straße, zu verantworten, dass diese als Arbeitgeberin am 11. April 2006 der Verpflichtung, jeden nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 in der geltenden Fassung, zu versichernden Dienstnehmer unverzüglich bei der zuständigen Krankenversicherung anzumelden, nicht nachgekommen ist, indem sie die Dienstnehmer
1. Shujiao J., geb. am 17.Jänner 1952, wohnhaft in Wien, R-platz, österr. Staatsbürgerin
2. Xueguang G., geb. 30.Juli 1960, wohnhaft in Wien, T-straße, Chinesischer Staatsangehöriger
3. Jie L., geb. 13. Februar 1985, wohnhaft in Wien, D-straße, österr. Staatsbürger
4. Yuanyuan G., geb. 21. Dezember 1988, wohnhaft in Sp., K-gasse, österr. Staatsbürgerin
Ad 1 und 4 zu Serviertätigkeiten, ad 2 und 3 zur Zubereitung von Speisen heranzog, und somit gegen Entgelt, in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit im Betrieb des Chinarestaurants der oben genannten Gesellschaft im Einkaufszentrum ?St.? in Sp., B-straße, beschäftigt hat, ohne diese Dienstnehmer bei der zuständigen Krankenkasse anzumelden. Wegen Übertretung des § 33 in Verbindung mit § 111 ASVG wurden deswegen über die Berufungswerberin gemäß § 111 ASVG vier Geldstrafen von jeweils 700,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 5 Tagen) verhängt und ihr ein Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt 280,-- Euro auferlegt.
Dagegen hat Frau Xiaozehn Z. in vollem Umfang fristgerecht Berufung erhoben und die Pflicht der Xiaozehn Z. KEG zur sozialversicherungsrechtlichen Anmeldung der im Spruch genannten Personen mit jeweils unterschiedlicher Begründung bestritten.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Ohne auf das Berufungsvorbringen inhaltlich einzugehen, war das angefochtene Straferkenntnis schon wegen fehlender örtlicher Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde zu beheben. Gemäß § 27 Abs 1 VStG ist für die Führung eines Verwaltungsstrafverfahrens die Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.
Gegenständlich wird der Berufungswerberin in ihrer Eigenschaft als persönlich haftende Geschäftsführerin und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche der Xiaozehn Z. KEG die Unterlassung der Anmeldung von vier im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses namentlich genannten Dienstnehmern bei der zuständigen Krankenkasse zur Last gelegt. Der Sitz der Firma Xiaozehn Z. KEG, die laut Tatvorwurf als Dienstgeberin fungiert hat, befindet sich in Wien, D-straße. Die im Spruch genannten Dienstnehmer dieser Firma wurden jedoch nicht in Wien, sondern in Kärnten, und zwar in einem Chinarestaurant in Sp., B-straße, beschäftigt. Die Dienstnehmer wären daher gemäß § 30 Abs 1 ASVG bei der Kärntner Gebietskrankenkasse anzumelden gewesen.
Aus § 2 Abs 2 VStG ergibt sich, dass eine Verwaltungsübertretung regelmäßig als dort begangen anzusehen ist, wo der Täter gehandelt hat oder bei Unterlassungsdelikten handeln hätte sollen (siehe VwGH vom 15.9.1995, Zl. 95/17/0211 und die darin zitierte Vorjudikatur)
§ 33 ASVG sieht keine besondere Form bei der Anmeldung von Dienstnehmern durch den Dienstgeber bei der zuständigen Krankenversicherung vor. Ebenso wie bei der Erteilung einer Lenkerauskunft gemäß § 103 Abs 2 KFG ist somit davon auszugehen, dass der Pflicht zur Erstattung der gemäß § 33 ASVG geforderten Anmeldung von Dienstnehmern durch den Dienstgeber erst dann entsprochen ist, wenn die Anmeldung tatsächlich beim zuständigen Krankenversicherungsträger einlangt. Erfüllungsort der öffentlichrechtlichen Verpflichtung zur Anmeldung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung durch den Dienstgeber ist somit der Ort, an dem der Dienstgeber hätte handeln sollen, also an dem seine öffentlich-rechtliche Pflicht zu erfüllen gewesen wäre, in concreto somit der Sitz der Kärntner Gebietskrankenkasse in Klagenfurt. (siehe zur ähnlich gelagerten Problematik bei der öffentlich-rechtlichen Pflicht zur Erteilung einer Lenkerauskunft das Erkenntnis des VwGH vom 15.9.1995, Zl. 95/17/0211 sowie vom 31.1.1996, Zl. 93/03/0156). Vor diesem Hintergrund bestand nun gemäß § 27 Abs 1 VStG - unbeschadet des in Wien gelegenen Sitzes der Xiaozehn Z. KEG - keine Zuständigkeit des Magistrates der Stadt Wien zur verwaltungsstrafrechtlichen Verfolgung der Berufungswerberin wegen der Unterlassung der sozialversicherungsrechtlich gebotener Anmeldung von Dienstnehmern der Firma Xiaozehn Z. KEG bei der Kärntner Gebietskrankenkasse.
Da zu keinem Zeitpunkt ungewiss war, wo die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen begangen wurden (die Beschäftigung der im Spruch genannten Dienstnehmer der Firma Xiaozehn Z. KEG in Sp. stand von Beginn an fest), kam auch die Anwendung des § 27 Abs 2 VStG, der allenfalls noch die Zuständigkeit des Magistrates der Stadt Wien hätte begründen können, gegenständlich nicht in Betracht.
Es war somit das angefochtene Straferkenntnis wegen fehlender Zuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde zu beheben. Das Verfahren bleibt jedoch offen und wird nunmehr von der zuständigen Behörde, sprich vom Magistrat der Stadt Klagenfurt zu führen sein.
