Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Martina Strele über die Berufung der R. W., vertreten durch Mag. R. M., Rechtsanwalt in S., XY-Straße 22, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 13.11.2006, Zl VA-267-2006 und gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 13.11.2006, Zl FSE-704-4-267-2006, nach den am 21.12.2006 und 18.01.2007 durchgeführten mündlichen Berufungsverhandlungen, wie folgt:
Zu uvs-2006/13/3239 (Verwaltungsstrafverfahren):
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit den §§ 24 und 51 VStG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat die Berufungswerberin einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 184,00, zu bezahlen.
Zu uvs-2006/13/3240 (Führerscheinentzugsverfahren):
Gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 35 Abs 1 FSG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
I.
zu uvs-2006/13/3239 (Verwaltungsstrafverfahren)
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Beschuldigten spruchgemäß nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt:
?Sie lenkten am 08.07.2006 um 02.00 Uhr, den PKW, Mercedes, Kz: XY (D), in Kitzbühel, XY 11, in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Der Test am geeichten Alkomaten ergab einen Alkoholgehalt von 0,62 mg/l.?
Dadurch habe sie eine Verwaltungsübertretung nach § 99 Abs 1a in Verbindung mit § 5 Abs 1 StVO begangen, weshalb über sie gemäß § 99 Abs 1a StVO eine Geldstrafe in Höhe von Euro 920,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 206 Stunden) sowie ein Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens verhängt wurde.
In ihrer fristgerecht dagegen erhobenen Berufung brachte die Berufungswerber in durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter zunächst unter Verweis auf die Judikatur des Verfassungsgerichtshofes zu B 877/86 vor, dass das Vorgehen der Beamten in ihrem speziellen Fall unter diese Judikatur zu subsumieren sei. Ihr Ehegatte sei anlässlich einer Kontrolle in Kitzbühel (sie selbst habe auf dem Beifahrersitz gesessen) zum Alkotest aufgefordert und hiezu auf die Polizeiinspektion mitgenommen worden. Rund 40 min später seien die Polizisten zu ihrer Wohnung gekommen und hätten das Fahrzeug ihres Ehegatten vor der Wohnung gesehen. Daraus und ohne weitere Beweisaufnahme hätten die Beamten geschlossen, dass das Fahrzeug nur von ihr gelenkt worden sein könne. Dass hiefür auch dritte Personen in Frage kämen, sei den Beamten schlichtweg egal gewesen. Gegenständlich könne somit nicht einmal von einem Verdacht, geschweige denn von einem Gefahr in Verzug gesprochen werden. Im Lichte der höchstgerichtlichen Judikatur seien somit die Voraussetzungen für die Abnahme des Alkotests nicht vorgelegen. Es hätten sowohl sie als auch ihr Ehegatte M. B. den Beamten den Zutritt zu ihrer Wohnung verweigert. Im Sinne der höchstgerichtlichen Judikatur dürften Beamten nicht gegen den Willen des Berechtigten in die Wohnung eindringen. Einer der Gründe nach Art 8 Abs 2 MRK habe nicht vorgelegen. Es habe sie niemand beim ohnehin nicht erfolgten Lenken des Kraftfahrzeuges gesehen. Auch stehe keinesfalls fest, dass sie zum angenommenen Zeitpunkt alkoholisiert gewesen sei. Wenn es die Behörde verwundere, dass sie keinen Lenker namhaft gemacht habe, so sei damals wie auch heute davon ausgegangen worden, dass das Straferkenntnis schon aufgrund der vorliegenden Verfassungs- und Gesetzesverletzungen, in diesem Fall wie üblich ohne weiteres Beweisverfahren, aufgehoben werde. Sie komme nunmehr dem Wunsch der Erstbehörde gerne nach und gebe den Lenker mit Herrn J. K. bekannt. Dieser Zeuge werde bestätigen, dass er sie von der Anhaltestelle in Kitzbühel mit dem A uto ihres Gatten nach Hause gefahren habe. Es sei absurd, wenn ihr die Erstbehörde vorwerfe, sie hätten den Nachtrunk nicht bei erster Gelegenheit ins Treffen geführt. Abgesehen davon, dass sie den einschreitenden Beamten, wie auch ihr Ehegatte bezeugen könne, sofort bei ihrem Eindringen in die Wohnung mitgeteilt habe, dass sie zu Hause Alkohol zu sich genommen habe und die Weinflasche für die Beamten auch hinlänglich erkennbar gewesen sei, werde man ihr als deutscher Staatsbürger nicht ernstlich vorhalten wollen, dass sie jede Detailbestimmung in Österreich kenne. Selbst unter der unzutreffenden Annahme, sie hätte den Nachtrunk nicht vorgebracht, wären die widerrechtlich einschreitenden Beamten angehalten gewesen, im Rahmen ihrer Belehrungspflicht, die Weinflasche sei für jedermann erkennbar gewesen und sei der Alkoholkonsum auch von ihr angegeben worden, auf die Möglichkeit des Nachtrunks hinzuweisen bzw hätten sie diesen in ihr Kalkül miteinbeziehen müssen. Die Beamten seien ja auch ihrer Belehrungspflicht hinsichtlich der Konsequenzen einer Verweigerung, welche sie anfänglich noch als zulässig angenommen habe, nachgekommen. Abschließend wurde in diesem Rechtsmittel nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung in welcher die beantragten Zeugen J. K. und M. B. einvernommen werden mögen, die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
II.
uvs-2006/13/3240 (Führerscheinentzugsverfahren)
Mit dem angefochtenen Bescheid wurde der Vorstellung der Berufungswerberin gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 08.08.2006, Zl 704-4-267-2006-FSE, insofern Folge gegeben, als die Aberkennung des Rechtes der Berufungswerberin von ihrem Führerschein der Klasse A1, B und C1 in Österreich Gebrauch zu machen mit drei Monaten, gerechnet ab 14.08.2006, bestimmt wurde. Gleichzeitig wurde der Berufungswerberin für die festgelegte Dauer gemäß §32 Abs 1 Z 1 FSG das Lenken von Motorfahrrädern und vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen verboten und gemäß § 30 Abs 1 FSG das Recht aberkannt, von einer allfälligen ausländischen Lenkberechtigung Gebrauch zu machen. Schließlich wurde der Berufungswerberin vorgeschrieben sich einer Nachschulung für alkoholauffällige Fahrzeuglenkern gemäß § 2 Abs 1 Z 1 FSG-NV zu unterziehen. Gemäß § 64 Abs 2 AVG würde einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 08.11.2006, Zl 704-4-267-2006-FSE, wurde der Berufungswerberin das Recht von ihrem Führerschein der Klassen A1, B und C1 in Österreich Gebrauch zu machen, wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit im Sinn des § 7 Abs 3 Z 1 FSG aberkannt. Gemäß § 25 Abs 3 FSG wurde die Dauer des Fahrverbotes mit vier Monaten, gerechnet ab Zustellung dieses Bescheides, das war der 14.08.2006, bestimmt. Der Berufungswerberin wurde weiters gemäß § 24 Abs 3 FSG aufgetragen, sich einer Nachschulung für alkoholauffällige Fahrzeuglenker gemäß § 2 Abs 1 Z 2 FSG-NV zu unterziehen.
Begründet wurde dieser Bescheid damit, dass die Berufungswerberin am 08.07.2006 um 02.20 Uhr den PKW mit dem Kennzeichen XY in K., XY 11 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt hat. Die bei begründeter Vermutung einer Alkoholisierung auf der Polizeiinspektion Kitzbühel am 08.07.2006 um 02.47 Uhr mittels Alkomat vorgenommene Atemluftuntersuchung hat einen Alkoholgehalt von 0,62 mg/l ergeben.
Gegen diesen obgenannten Führerscheinentzugsbescheid brachte die Berufungswerberin ebenfalls durch ihren ausgewiesenen Rechtsvertreter eine Berufung ein. Ihr Inhalt deckt sich mit dem Inhalt jener Berufung, welche gegen das angefochtene Straferkenntnis erhoben wurde. Abschließend wurde in diesem Rechtsmittel die sofortige Rückstellung des Führerscheines beantragt sowie den angefochtenen Bescheid zu beheben.
Die gegenständliche Verwaltungsstrafsache samt Führerscheinentzugsverfahren langte am 29.11.2006 bei der Berufungsbehörde ein.
Aufgrund dieser Berufung wurde am 21.12.2006 und 17.01.2007 jeweils eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. In diesen wurde Beweis aufgenommen durch Einvernahme des Zeugen W. K. sowie Insp. C. G. Weiters wurde Einsicht genommen in den gesamten erstinstanzlichen Akten (Verwaltungsstrafverfahren und Führerscheinverfahren) sowie in die betreffenden Akten der Berufungsbehörde. Die Berufungswerberin ist zu diesen Verhandlungen jeweils trotz ausgewiesener Ladung an ihren Rechtsvertreter nicht erschienen. Die Berufungswerberin entschuldigte ihr Fernbleiben zum Verhandlungstermin am 21.12.2006 mit beruflichen Terminkollisionen (Verhandlungstermin beim Amtsgericht Nürnberg am 21.12.2006 um 10.15 Uhr; zudem habe sie in Kalenderwoche 21 noch zahlreiche Fristsachen zu fertigen, zur Verjährungsunterbrechung am 31.12.2006 und diese bei den zuständigen Gerichten einzureichen). Betreffend den Verhandlungstermin am 18.01.2007 langte bei der Berufungsbehörde am 11.01.2007 eine Vertagungsbitte ein, in welcher ausgeführt ist, dass die Berufungswerberin am selben Tag eine Verhandlung vor dem Amtsgericht Schwabach zu verrichten habe. Da sie für ihre Mandantin im Wege der Prozesskostenhilfe (ähnlich der österreichischen Verfahrenshilfe) bestellt sei, sei eine Substitution nicht möglich. Es handle sich darüber hinaus um eine Ehescheidung und habe ausschließlich sie die Vorgespräche mit ihrer Mandantin geführt, sodass schon unter dem persönlichen Aspekt bzw den Informationen zum Verfahren eine Substitution nicht tunlich sei. Dieser Vertagungsbitte war der Beschluss des Amtsgerichtes Schwabach vom 19.12.2006 angeschlossen, aus welchem zu entnehmen ist, dass in der Rechtssache Z. S. gegen M. S. wegen Ehescheidung der Antragstellerin Z. S. die Prozesskostenhilfe bewilligt wurde. Als Prozessbevollmächtigte wurden die Rechtsanwälte L. und Partner in N., XY-Straße 100 bestellt. Weiters war dieser Vertragsbitte die Ladung des Amtsgerichtes Schwabach vom 08.01.2007 an die Rechtsanwälte L. und Partner in N., XY-Straße 100 a ngeschlossen. Ein Verhandlungstermin in der Rechtssache Z. S. gegen M. S. wegen Scheidung wurde für den 18.01.2007 um 15.45 Uhr anberaumt.
Weder in der Ladung des Amtsgerichtes Schwabach vom 08.01.2007 noch aus dem Beschluss des Amtsgerichtes Schwabach vom 19.12.2006 geht hervor, dass die Berufungswerberin persönlich R. W. als Verfahrenshelferin bestellt wurde. Dass eine Substitution in dieser Angelegenheit versucht wurde, behauptet die Berufungswerberin in ihrer Vertagungsbitte nicht.
Der Vertagungsbitte der Berufungswerberin wurde keine Folge gegeben.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht nachfolgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Die Berufungswerberin hat am 08.07.2006 um 02.20 Uhr den PKW Mercedes Benz mit dem Kennzeichen XY (D) in K., XY 11 gelenkt, obwohl sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hat (1,24 Promille).
Diese Übertretung wurde vom Zeugen Insp. C. G. festgestellt, als er den Ehegatten der Berufungswerberin M. B. nach durchgeführtem Alkomattest von der Polizeiinspektion Kitzbühel wieder zu seinem in der Jochbergerstraße Nr 12 abgestellten PKW Mercedes Benz mit dem Kennzeichen XY gebracht hat. M. B. wurde zuvor im Zuge einer allgemeinen Verkehrs- und Sicherheitskontrolle zu einem Alkomattest aufgefordert und zur Durchführung dieses Testes auf die Polizeiinspektion Kitzbühel verbracht. Zum Zeitpunkt dieser Amtshandlung saß die Berufungswerberin am Beifahrersitz des Mercedes Benz mit dem Kennzeichen XY. Von dieser Position aus sagte sie gegenüber Insp. C. G., dass er die Amtshandlung beenden möge, sie sei müde und möchte nach Hause fahren. Insp. C. G. erklärte der Berufungswerberin, dass die Amtshandlung zu Ende geführt werde müsse, die Berufungswerberin erwiderte, dass sie mit dem Auto heimfahren werde. Insp. C. G. hatte das Gefühl, dass die Berufungswerberin Alkohol konsumiert hat. Aus diesem Grund hat er ihr in weiterer Folge, wenn sie schon selbst mit dem Fahrzeug fahren möchte, einen freiwilligen Alkovortest angeboten um ihre Fahrtauglichkeit zu testen. Der Berufungswerberin wurde auch mitgeteilt, dass ein solcher Alkovortest keine Rechtsfolgen für sie hat. Die Berufungswerberin sagte darauf hin, dass sie den Test nicht durchführen möchte und sie im Fahrzeug auf ihren Ehemann M. B. warten werde. Es wurde in weiterer Folge M. B. zur Durchführung des Akomattestes auf die Polizeiinspektion Kitzbühel verbracht. Als M. B. durch Insp. G. wieder in die Jochbergerstraße 12 zum abgestellten Mercedes Benz gebracht wurde, musste festgestellt werden, dass sich das Fahrzeug nicht mehr dort befand. M. B. gab sodann gegenüber Insp. C. G. an, dass er jetzt vermute, dass die Berufungswerberin mit dem Fahrzeug nach Hause gefahren ist. In weiterer Folge hat Insp. C. G. M. B. zu der von ihm angegebenen Adresse XY 11 in K. gebracht. Das in Rede stehende Fahrzeug stand vor dem Hause. Insp. C. G. und sein Kollege gingen dann gemeinsa
m mit M. B. in das Mehrparteienhaus. Die Berufungswerberin hat die Wohnungstür geöffnet. Auf Insp. G. hat sie keinen anderen Eindruck gemacht, als zuvor an der Anhaltestelle. Er hat sowohl am Anhalteort als auch anlässlich der Amtshandlung am Zweitwohnsitz bemerkt, dass die Berufungswerberin alkoholisiert ist, so wies sie eine lallende Sprache und gerötete Bindehäute auf. Insp. C. G. hat sie darauf hin, weil sie eben in Verdacht gestanden hat ein Fahrzeug gelenkt zu haben, zur Durchführung des Alkotestes aufgefordert. Die Ablegung des Alkotests verweigerte sie zunächst damit, dass man ihr nicht nachweisen könne, dass sie mit dem Fahrzeug gefahren sei. Die Berufungswerberin wurde von Insp. G. noch ein zweites und drittes Mal zur Durchführung des Alkotestes aufgefordert. Die Berufungswerberin wurde auch über die Rechtsfolgen einer Verweigerung aufgeklärt. Als Insp. G. mit seinem Kollegen das Haus verlassen wollte, willigte die Berufungswerberin schließlich doch ein den Test durchzuführen und mit den Beamten zur Polizeiinspektion zu fahren. Der Alkomattest wurde auf der Polizeiinspektion Kitzbühel mittels Alkomaten der Marke Siemens M 52052/A15, Geräte Nr A10-303 durchgeführt. Laut Messprotokoll vom 08.07.2006 ergab die Messung am 08.07.2006 um 02.47 Uhr ein Messergebnis von 0,62 mg/l. Die zweite Messung um 02.49 Uhr brachte ebenso ein Ergebnis von 0,62 mg/l.
Anlässlich dieser Amtshandlung gab die Berufungswerberin gegenüber Insp. C. G. an, dass sie Rechtsanwältin sei und nur Angaben zur Person und nicht zur Sache mache. Diese Antwort gab die Berufungswerberin auch, als sie von Insp. C. G. nach einem allfälligen Nachtrunk befragt wurde. Anlässlich der Amtshandlung am Zweitwohnsitz hat Insp. C. G. keine allfälligen alkoholischen Getränke im Vorraum, der durch die geöffnete Wohnungstüre einsehbar war, wahrgenommen. Die Berufungswerberin stand in der Wohnung, die Tür stand offen und Insp. C. G. stand mit seinem Kollegen im Hausgang des Mehrparteienhauses.
Zu keiner Zeit hat die Berufungswerberin gegenüber Insp. C. G. angegeben, dass nicht sie sondern jemand anderer mit dem Fahrzeug gefahren ist. Von einem Herrn W. K. war nie die Rede.
Diese Feststellungen ergeben sich im Wesentlichen auf der Grundlage des einvernommenen Zeugen Insp. C. G., welcher einen guten und verlässlichen Eindruck anlässlich seiner Einvernahme vor der Berufungsbehörde hinterließ, dies in Verbindung mit der Anzeige der Polizeiinspektion Kitzbühel vom 08.07.2006, Zl 13612/1/2006 GAR, welche schlüssig wie nachvollziehbar und widerspruchsfrei ist. Insp. C. G. konnte den gegenständlichen Sachverhalt, wie er sich damals abgespielt hat, völlig nachvollziehbar und schlüssig schildern. Es ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass er die Berufungswerberin wahrheitswidrig belastet hätte. Insofern hat die Berufungsbehörde auch keinerlei Veranlassung am Wahrheitsgehalt der Angaben dieses Zeugen zu zweifeln.
Die Berufungswerberin selbst machte gegenüber Insp. C. G., wie sie selbst in ihren Schriftsätzen im gesamten Verwaltungsstrafverfahren als auch in ihrer eidesstattliche Erklärung ausführt, nur Angaben zur Person und nicht zur Sache. Erstmals in ihrer Berufung gegen das angefochtene Straferkenntnis bzw gegen den Führerscheinentzugsbescheid führte sie aus, dass nicht sie, sondern vielmehr der Zeuge W. K. das Fahrzeug von der XY-Straße zu ihrem Zweitwohnsitz XY 11 in K. gelenkt hat.
Dieser Verantwortung der Berufungswerberin, welche durch die Aussage des W. K. bestätigt werden sollte, schenkt die Berufungsbehörde keinen Glauben. Für die Berufungsbehörde entstand der Eindruck, dass der Zeuge W. K. die Berufungswerberin schützen wollte und sich aus diesem Grund als Lenker des gegenständlichen Fahrzeuges ausgab, was dazu dienen sollte, die Berufungswerberin vor einer Bestrafung zu bewahren.
Die Berufungswerberin bringt im gegenständlichen Verfahren vor zu Hause Alkohol konsumiert zu haben. In diesem Zusammenhang wird auf die ständige höchstgerichtliche Rechtsprechung verwiesen, wonach derjenige, der sich auf einen Nachtrunk beruft, die Menge des konsumierten Alkohols konkret zu behaupten und zu beweisen hat. Weiters ist im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beizumessen, zu welchem Zeitpunkt ein Lenker diese Behauptung aufgestellt hat, wobei in Anbetracht der Wichtigkeit dieses Umstandes davon ausgehen ist, dass auf einen allfälligen Nachtrunk bei erster sich bietender Gelegenheit von sich aus hingewiesen wird. Im Gegenstandsfall hat die Berufungswerberin wie der Zeuge Insp. C. G. anlässlich seiner Einvernahme vor der Berufungsbehörde angibt, über seine Frage nach einem allfälligen Nachtrunk angegeben, dass sie nur Angaben zur Person und nicht zur Sache mache. Angaben lediglich zu ihrer Person, aber nicht zur Sache gemacht zu haben führt die Berufungswerberin in ihrer eidesstattlichen Versicherung vom 18.11.2006 selbst aus. Weiters wurde der von der Berufungswerberin geltend gemachte Nachtrunk im erstinstanzlichen Verfahren nicht konkretisiert. Die Berufungsbehörde geht daher davon aus, dass der von der Berufungswerberin behaupteten Nachtrunk in Form von Weinkonsum kein Glauben zu schenken ist.
Die Berufungswerberin selbst ist, wie oben ausgeführt, zu beiden durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlungen nicht erschienen. Sie hat sich somit des Beweismittels ihrer Einvernahme begeben. Von der Einvernahme des beantragten Zeugen M. B. zur Frage, wie die Beamten in das Haus gelangt seien und wo die Berufungswerberin zum Alkotest seitens der Beamten aufgefordert wurde, konnte Abstand genommen werden. Zum einen ist die Berufungsbehörde zur Aufnahme eines derartigen Erkundungsbeweises nicht verpflichtet, zum anderen ist dieser Beweisantrag nicht entscheidungswesentlich.
Vielmehr ergeben sich auf der Grundlage des durchgeführten Ermittlungsverfahrens für die Berufungsbehörde keinerlei Bedenken hinsichtlich des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes. Die Berufungsbehörde sieht es insbesondere der Zeugenaussage des Insp. C. G. in Verbindung mit der diesem Verfahren zu Grunde liegenden Anzeige der Polizeiinspektion Kitzbühel sowie mit dem Alkomatergebnis als erwiesen an, dass die Berufungswerberin selbst zum Tatzeitpunkt das gegenständlichen Fahrzeug mit einem Alkoholisierungsgrad von 1,24 Promille gelenkt hat.
Zum Vorbringen der Berufungswerberin, dass das in Rede stehende Fahrzeug nicht auf oder an einer öffentlichen Straße gestanden habe und ihr niemand zu Last legen könne, auf privatem Grund in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug gelenkt zu haben, ist folgendes zu entgegnen:
Für die Zulässigkeit der Atemluftprobe ist entscheidend, ob die vermutete Alkoholbeeinträchtigung beim Lenken und dergleichen eines Kraftfahrzeuges auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gegeben war; ist dies, wie im Gegenstandsfall, der Fall, so kann auch auf Privatgrund ein Alkotest verlangt werden. Es ist also unerheblich, ob sich der verdächtigte Fahrzeuglenker bei der Anhaltung auf Privatgrund aufhält oder das letzte Stück des Weges auf Privatgrund zurückgelegt hat; ferner ist es ohne Bedeutung, ob der PKW der Beschuldigten bei dessen Beanstandung auf einem Privatparkplatz abgestellt ist.
Zum Vorbringen in der Berufung, wonach die Beamten gegen den erkennbaren Willen des Wohnungsberechtigten (der Berufungswerberin) eingedrungen sind und dies einen behördlichen Zwangsakt darstelle, welcher das verfassungsgesetzlich gewährleistete Recht nach Art 8 EMKR verletze, ist auszuführen, dass die Berufungswerberin freiwillig mit den kontrollierenden Beamten zur Durchführung des Alkotestes auf die Polizeiinspektion Kitzbühel mitgefahren ist. Weiters führen sowohl der Zeuge Insp. C. G., die Berufungswerberin selbst als auch M. B. in ihren eidesstattlichen Erklärungen aus, dass sich die Aufforderung zur Durchführung des Alkotestes vor der Wohnungstüre der Berufungswerberin im Mehrparteienhaus erfolgt ist.
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
§ 5 Abs 1 StVO verbietet das Lenken oder in Betrieb nehmen eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.
Nach § 99 Abs 1a StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von Euro 872,00 bis Euro 4.360,00, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zehn Tagen bis zu sechs Wochen zu bestrafen, wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,2 g/l (1,2 Promille) oder mehr, aber weniger als 1,6 g/l (1,6 Promille) oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,6 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,8 mg/l beträgt.
Im gegenständlichen Fall hat die Berufungswerberin gegen § 5 Abs 1 StVO verstoßen. Auf der Grundlage des festgestellten Alkoholisierungsgrades kommt als Strafbestimmung § 99 Abs 1a StVO zur Anwendung.
Die von der Berufungswerberin missachtete Norm dient der Vermeidung von Gefahr durch Alkohol beeinträchtigte Fahrzeuglenker. Diesem Interesse hat der Berufungswerber zweifelsfrei in einem erheblichen Ausmaß zuwidergehandelt.
Die Berufungswerberin musste sich auch im Klaren sein, dass sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden würde und in dieser Verfassung die Inbetriebnahme bzw vor allem das Lenken eines Kraftfahrzeuges verboten ist. Im Gegenstandsfall wurde der Berufungswerberin von Insp. C. G. noch die Durchführung eines Alkovortestes angeboten, welchen sie jedoch abgelehnt hat. Indem sie dennoch das Fahrzeug in Betrieb genommen und gelenkt hat, hat sie der im Gegenstandsfall maßgeblichen Übertretungsnorm in vorsätzlicher Weise zuwidergehandelt.
Mildernd wurde die bisherige Unbescholtenheit des Berufungswerbers gewertet, der Umstand, dass ihm vorsätzliches Verhalten angelastet werden muss, war erschwerend zu berücksichtigen.
Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen konnte der Rechtsvertreter der Berufungswerberin keine Angaben machen.
Der im gegenständlichen Fall zur Anwendung gelangende Strafrahmen reicht von Euro 872,00 bis Euro 4.360,00. Es war daher die von der Erstbehörde über die Berufungswerberin verhängte Geldstrafe von Euro 920,00 bei einem Alkoholisierungsgrad von 1,24 Promille durchaus schuld- und tatangemessen und sowohl aus generalpräventiven als auch spezialpräventiven Gründen notwendig um die Berufungswerberin künftig von derartigen Übertretungen abzuhalten.
Hinsichtlich des Führerscheinentzugs ist folgendes festzuhalten:
Der Berufungswerberin wurde das Recht von ihrem Führschein der Klasse A1, B und C1 ausgestellt vom Landratsamt Erlangen Höchstadt am 24.09.2002, Zl B65000IVH71, in Österreich Gebrauch zu machen für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab dem 14.08.2006, wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit im Sinn des § 7 Abs 3 Z 1 FSG aberkannt. Gleichzeitig wurde der Berufungswerberin vorgeschrieben sich einer Nachschulung für alkoholauffällige Fahrzeuglenker gemäß § 2 Abs 1 Z 2 FSG-NV zu unterziehen. Schließlich wurde der Berufungswerberin für die festgelegte Dauer das Lenken von Motorfahrrädern und vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen verboten und gemäß § 30 Abs 1 FSG das Recht aberkannt, von einer allfälligen ausländischen Lenkberechtigung Gebrauch zu machen. Gemäß § 64 Abs 2 AVG wurde einer allfälligen Berufung gegen den Bescheid die aufschiebende Wirkung aberkannt.
Gemäß § 7 Abs 1 FSG gilt als verkehrszuverlässig eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs 3) und ihrer Wertung (Abs 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
Gemäß § 7 Abs 3 FSG hat als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs 1 insbesondere zu gelten, wenn jemand:
1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz, SPG, BGBl Nr 566/1991, zu beurteilen ist;
2. beim Lenken eines Kraftfahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtmittel beeinträchtigten Zustand auch einen Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung verwirklicht hat und diese Tat daher auf Grund des § 99 Abs 6 lit c StVO 1960 nicht als Verwaltungsübertretung zu ahnden ist;
3. als Lenker eines Kraftfahrzeuges durch Übertretung von Verkehrsvorschriften ein Verhalten setzt, das an sich geeignet ist, besonders gefährliche Verhältnisse herbeizuführen, oder mit besonderer Rücksichtslosigkeit gegen die für das Lenken eines Kraftfahrzeuges maßgebenden Verkehrsvorschriften verstoßen hat; als Verhalten, das geeignet ist, besonders gefährliche Verhältnisse herbeizuführen, gelten insbesondere erhebliche Überschreitungen der jeweils zulässigen Höchstgeschwindigkeit vor Schulen, Kindergärten und vergleichbaren Einrichtungen sowie auf Schutzwegen oder Radfahrerüberfahrten, das Übertreten von Überholverboten bei besonders schlechten oder bei weitem nicht ausreichenden Sichtverhältnissen, das Nichteinhalten des zeitlichen Sicherheitsabstandes beim Hintereinanderfahren, sofern der zeitliche Sicherheitsabstand eine Zeitdauer von 0,2 Sekunden unterschritten hat und die Übertretung mit technischen Messgeräten festgestellt wurde, oder das Fahren gegen die Fahrtrichtung auf Autobahnen;
4. die jeweils zulässige Höchstgeschwindigkeit im Ortsgebiet um mehr als 40 km/h oder außerhalb des Ortsgebiets um mehr als 50 km/h überschritten hat und diese Überschreitung mit einem technischen Hilfsmittel festgestellt wurde;
5. es unterlassen hat, nach einem durch das Lenken eines Kraftfahrzeuges selbst verursachten Verkehrsunfall, bei dem eine Person verletzt wurde, sofort anzuhalten oder erforderliche Hilfe zu leisten oder herbeizuholen;
6. ein Kraftfahrzeug lenkt;
a) trotz entzogener Lenkberechtigung oder Lenkverbotes oder trotz vorläufig abgenommenen Führerscheines oder
b) wiederholt ohne entsprechende Lenkberechtigung für die betreffende Klasse;
7. wiederholt in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand eine strafbare Handlung begangen hat (§ 287 StGB und § 83 SPG), unbeschadet der Z 1;
8. eine strafbare Handlung gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung gemäß den §§ 201 bis 207 oder 217 StGB begangen hat;
9. eine strafbare Handlung gegen Leib und Leben gemäß den §§ 75, 76, 84 bis 87 StGB oder wiederholt gemäß dem § 83 StGB begangen hat;
10. eine strafbare Handlung gemäß den §§ 102 (erpresserische Entführung), 131 (räuberischer Diebstahl), 142 und 143 (Raub und schwerer Raub) StGB begangen hat;
11. eine strafbare Handlung gemäß §§ 28 Abs 2 bis 5 oder 31 Abs 2 Suchtmittelgesetz, SMG, BGBl I Nr 112/1997, begangen hat;
12. die Auflage ärztlicher Kontrolluntersuchungen als Lenker eines Kraftfahrzeuges nicht eingehalten hat;
13. sonstige vorgeschriebene Auflagen als Lenker eines Kraftfahrzeuges wiederholt nicht eingehalten hat;
14. wegen eines Deliktes gemäß § 30a Abs 2 rechtskräftig bestraft wird und bereits zwei oder mehrere zu berücksichtigende Eintragungen (§ 30a Abs 4) vorgemerkt sind oder
15. wegen eines Deliktes gemäß § 30a Abs 2 rechtskräftig bestraft wird, obwohl gegenüber ihm zuvor bereits einmal aufgrund eines zu berücksichtigenden Deliktes eine besondere Maßnahme gemäß § 30b Abs 1 angeordnet worden ist.
Nach § 7 Abs 4 FSG sind für die Wertung der in Abs 1 genannten und in Abs 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.
Gemäß § 24 Abs 1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1.
die Lenkberechtigung zu entziehen oder
2.
die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diese Einschränkungen sind gemäß § 13 Abs 2 in den Führerschein einzutragen.
Gemäß § 24 Abs 3 FSG kann bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a eine Nachschulung anzuordnen, wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4), wegen einer zweiten in § 7 Abs 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 oder 1a StVO 1960 erfolgt. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung. Wurde die Anordnung der Absolvierung der fehlenden Stufe(n) gemäß § 4c Abs 2 nicht befolgt oder wurde von einem Probeführerscheinbesitzer die Anordnung der Nachschulung nicht befolgt oder wurde bei diesen Maßnahmen die Mitarbeit unterlassen, so ist die Lenkberechtigung bis zur Befolgung der Anordnung zu entziehen. Die Anordnung der begleitenden Maßnahme oder des ärztlichen Gutachtens hat entweder im Bescheid, mit dem die Entziehung oder Einschränkung ausgesprochen wird, oder in einem gesonderten Bescheid zugleich mit dem Entziehungsbescheid zu erfolgen.
Nach § 25 Abs3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen. Sind für die Person, der die Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit zu entziehen ist, zum Zeitpunkt der Entziehung im Vormerksystem (§ 30a) Delikte vorgemerkt, so ist für jede dieser im Zeitpunkt der Entziehung bereits eingetragenen Vormerkungen die Entziehungsdauer um zwei Wochen zu verlängern; davon ausgenommen sind Entziehungen auf Grund des § 7 Abs 3 Z 14 und 15.
Nach § 30 Abs 1 FSG kann Besitzern von ausländischen Lenkberechtigungen das Recht, von ihrem Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt werden, wenn Gründe für eine Entziehung der Lenkberechtigung vorliegen. Die Aberkennung des Rechts, vom Führerschein Gebrauch zu machen, ist durch ein Lenkverbot entsprechend § 32 auszusprechen. Für die Aberkennung ist die Behörde zuständig, in deren örtlichem Wirkungsbereich der Führerscheinbesitzer seinen Aufenthalt hat; sie hat den Führerschein abzunehmen und bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder bis zur Ausreise des Besitzers zurückzubehalten, falls nicht gemäß Abs 2 vorzugehen ist. Hat der betroffene Lenker keinen Wohnsitz in Österreich, ist seiner Wohnsitzbehörde auf Anfrage von der Behörde, die das Verfahren durchgeführt hat, Auskunft über die Maßnahme der Aberkennung zu erteilen.
Nach § 30 Abs 3 FSG betrifft das Verfahren gemäß Abs 1 den Besitzer einer in einem EWR-Staat erteilten Lenkberechtigung, der seinen Wohnsitz (§ 5 Abs 1 Z 1) nach Österreich verlegt hat, so hat die Behörde eine Entziehung auszusprechen und den Führerschein des Betroffenen einzuziehen und der Ausstellungsbehörde zurückzustellen. Nach Ablauf der Entziehungsdauer hat der Betroffene einen Antrag auf Ausstellung und Ausfolgung eines österreichischen Führerscheines gemäß § 15 Abs 3 zu stellen, oder, falls die Entziehungsdauer mehr als 18 Monate war, auf Erteilung einer österreichischen Lenkberechtigung.
Nach § 32 Abs 1 FSG sind Personen, die nicht im Sinne des § 7 verkehrszuverlässig oder nicht gesundheitlich geeignet, ein Motorfahrrad, ein vierrädriges Leichtkraftfahrzeug oder ein Invalidenkraftfahrzeug zu lenken, hat die Behörde unter Anwendung der §§ 24 Abs. 3 und 4, 25, 26, 29 sowie 30a und 30b entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit das Lenken eines derartigen Kraftfahrzeuges
1.
ausdrücklich zu verbieten,
2.
nur zu gestatten, wenn vorgeschriebene Auflagen eingehalten werden, oder
3. nur für eine bestimmte Zeit oder nur unter zeitlichen, örtlichen oder sachlichen Beschränkungen zu gestatten.
Ebenso hat die Behörde einem Lenker eines der im ersten Satz genannten Fahrzeuge bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 30b besondere Maßnahmen aus dem Vormerksystem anzuordnen. Das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges entgegen einer behördlichen Verfügung nach Z 1, 2 oder 3 ist unzulässig. Eine solche Verfügung ist aufzuheben, wenn der Grund für ihre Erlassung nicht mehr gegeben ist.
Nach § 32 Abs 2 FSG haben Besitzer eines Mopedausweises diesen für die Dauer der Maßnahmen gemäß Abs 1 Z 1 oder für Eintragungen gemäß Abs 1 Z 2 und 3 bei der Behörde abzuliefern.
Zusammengefasst ist festzuhalten, dass von der Erstbehörde die Dauer des Fahrverbotes betreffend die Berufungswerberin mit drei Monaten ausgesprochen wurde.
Bei der Bemessung der Aberkennungsfrist war zu berücksichtigen, dass die Berufungswerberin ein Fahrzeug mit einem Alkoholgehalt von 1,24 Promille gelenkt hat, was für sich alleine schon als besonders verwerflich zu werten ist.
Unter Hinweis auf die zuvor zitierten Rechtsnormen des Führerscheingesetzes ist festzuhalten, dass die Behörde die Entzugsdauer bei der erstmaligen Begehung eines Deliktes wie dem gegenständlichen gemäß § 25 Abs 3 FSG mit mindestens drei Monaten festzusetzen hat. Die Aberkennung des Rechts vom Führerschein in Österreich Gebrauch zu machen, war auch aufgrund des hohen Alkoholgehaltes der Atemluft der Berufungswerberin (1,24 Promille) als angemessen zu bewerten. Die das Fahrverbot in Österreich im Ausmaß von drei Monaten stellt gemäß § 25 Abs 3 FSG die Mindestentzugsdauer dar. Die daneben verhängte gegenständliche Auflage der Nachschulung stellt eine begleitende Maßnahme zum Schutze der Verkehrssicherheit dar. Sie war auch als unbedingt notwendig anzusehen, um die notwendige Verkehrszuverlässigkeit wieder beibringen zu können.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
HINWEIS:
Für die Vergebührung des Berufungsantrages (samt Beilagen) sind Euro 13,00 bei der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel zu entrichten. Dieser Betrag ist binnen zwei Wochen nach Erhalt des Zahlscheines einzuzahlen.
Hinweis: Die fristgerecht erhobene Verwaltungsgerichtshofbeschwerde wurde mit Erkenntnis vom 12.10.2007, 2007/02/0270-5 als unbegründet abgewiesen.
