TE Vwgh Erkenntnis 2001/10/30 98/14/0006

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Weiss und die Hofräte Mag. Heinzl, Dr. Zorn, Dr. Robl und Dr. Büsser als Richter, im Beisein des Schriftführers MMag. Dr. Urtz, über die Beschwerde des Sportvereines O, vertreten durch Dr. Andreas Widschwenter, Rechtsanwalt in 6300 Wörgl, Salzburger Straße 1, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Tirol vom 19. Juni 1997, Zl. 70.065-7/97, betreffend Ausnahmegenehmigung gemäß § 44 Abs. 2 BAO, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der beschwerdeführende Sportverein stellte am 7. Februar 1997 - im Zusammenhang mit den Feststellungen einer abgabenbehördlichen Prüfung - den Antrag auf Erlassung eines Bescheides gemäß § 44 Abs. 2 BAO. Begründend wurde ausgeführt, dass der Verein sowohl eine Sportkantine betreibe als auch eine Vereinszeitung herausgebe. Da durch diese beiden "begünstigungsschädlichen" Betriebe Umsätze von mehr als S 500.000,-- erzielt würden und demnach die Bestimmung des § 44a BAO nicht zum Tragen komme, sei eine Ausnahmegenehmigung gemäß § 44 Abs. 2 BAO der einzige Weg, den Verlust von allen Begünstigungen auf abgabenrechtlichem Gebiet zu verhindern. Die Voraussetzungen des § 44 Abs. 2 BAO lägen vor, da durch die Führung der Vereinskantine und die Herausgabe der Vereinszeitung ausschließlich die Nachwuchsarbeit finanziert und aufrecht erhalten werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die Finanzlandesdirektion dem Antrag statt, indem sie von der Geltendmachung der - nach den §§ 44 Abs. 1 und § 45 Abs. 3 BAO eingetretenen - Abgabenpflicht bis auf Widerruf absah. Die belangte Behörde schränkte jedoch ausdrücklich ein, dass hinsichtlich des Gewerbebetriebes der Kantine (§ 44 Abs. 1 BAO) und des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebes der Vereinszeitung (§ 45 Abs. 3 BAO) dem Verein eine Begünstigung auf abgabenrechtlichem Gebiet nicht zukomme.

Begründend führte die belangte Behörde aus, dass bei Erteilung eines Ausnahmebescheides nach § 44 Abs. 2 BAO die "begünstigungsschädlichen" Betriebe (Kantine und Zeitung) deswegen nicht von der Steuerpflicht ausgenommen worden seien, da bei Erteilung eines Ausnahmebescheides nicht über die Grenzen der in den §§ 34 ff vorgesehenen Begünstigungen für eine gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Betätigung hinausgegangen werden dürfe. Ein gänzliches Absehen von der Abgabepflicht verbiete sich überdies auf Grund der Wettbewerbswirkung der vom Antragsteller (Verein) entfalteten betrieblichen Tätigkeiten (entgeltliche Abgabe von Speisen und Getränken in einer Kantine, Entgegennahme von Annoncen).

Der Verwaltungsgerichtshof hat - nach Abtretung der Beschwerde durch den Verfassungsgerichtshof - über die dagegen gerichtete Beschwerde erwogen:

Gemäß § 44 Abs. 1 BAO kommt einer Körperschaft, die einen Gewerbebetrieb oder einen land- und forstwirtschaftlichen Betrieb unterhält, eine Begünstigung auf abgabenrechtlichem Gebiet wegen Betätigung für gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche Zwecke nicht zu. Gemäß Abs. 2 leg. cit.  ist die zuständige Finanzlandesdirektion ermächtigt, von der Geltendmachung einer Abgabenpflicht in den Fällen des § 44 Abs. 1 BAO ganz oder teilweise abzusehen, wenn anderenfalls die Erreichung des von der Körperschaft verfolgten gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zweckes vereitelt oder wesentlich gefährdet wäre. Eine solche Bewilligung kann von Bedingungen und Auflagen abhängig gemacht werden, die mit der Erfüllung der gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecke zusammenhängen oder die Erreichung dieser Zwecke zu fördern geeignet sind.

Der beschwerdeführende Verein bringt vor, die belangte Behörde habe unter Verletzung der amtswegigen Ermittlungspflicht das ihr im § 44 Abs. 2 BAO eingeräumte Ermessen insoweit unrichtig ausgeübt, als sie nicht auch hinsichtlich der Kantine und der Vereinszeitung von einer Abgabepflicht abgesehen habe. Hätte die belangte Behörde zum Ablauf der Tätigkeit, sowie zur Organisation und Finanzierung der Tätigkeit "irgendein" Vorstandsmitglied befragt, hätte sich der schon im Antrag geschilderte Finanzbedarf des Vereines bestätigt. Die Finanzierung des Vereinszweckes sei allein mit Sponsorgeldern und Subventionen nämlich nicht möglich.

Abgesehen davon, dass in einem ausschließlich auf die Erwirkung abgabenrechtlicher Begünstigungen gerichteten Verfahren der Grundsatz der strikten Amtswegigkeit der Sachverhaltsermittlung insofern in den Hintergrund tritt, als der eine Begünstigung in Anspruch nehmende Abgabepflichtige selbst einwandfrei und unter Ausschluss jeden Zweifels das Vorliegen all jener Umstände darzulegen hat, auf die die abgabenrechtliche Begünstigung gestützt werden kann, ist das Vorbringen zum (hohen) Finanzierungsbedarf auch nicht geeignet, eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen:

Die belangte Behörde hat im Hinblick auf die Ausführungen des beschwerdeführenden Vereines, wonach durch den Eintritt der vollen Abgabepflicht der gemeinnützige Vereinszweck gefährdet wäre, die Abgabepflicht auf jenes Ausmaß eingeschränkt, das maßgebend wäre, wenn die begünstigungsschädlichen wirtschaftlichen Betätigungen nicht ausgeübt würden. Die belangte Behörde ist damit der herrschenden Ansicht (vgl. die bei Ritz, BAO2, § 44 Rz. 6, angeführten Nachweise) folgend, nicht über die Grenzen der in den einzelnen Abgabengesetzen vorgesehenen Begünstigungen hinausgegangen. Für diese Ansicht spricht, worauf die angeführten Autoren zutreffend hinweisen, die Zusammenschau der Bestimmung des § 44 und jene des § 45 BAO. Hinsichtlich der so genannten entbehrlichen Hilfsbetriebe, also jener, die nicht zum Verlust der abgabenrechtlichen Begünstigungen führen, normiert § 45 Abs. 1 BAO nämlich auch eine Abgabepflicht. Vor diesem Hintergrund erscheint es folgerichtig, die in ihrer Bedeutung über Hilfsbetriebe hinausgehenden "begünstigungsschädlichen" Betriebe im Sinne des § 44 Abs. 1 BAO sowie die wirtschaftlichen Geschäftsbetriebe im Sinne des § 45 Abs. 3 BAO ebenfalls nicht von der eine Körperschaft treffenden Abgabepflicht zu befreien.

Dass Ausnahmen von diesem Grundsatz möglich sind, trifft zu. Solches ergibt sich auch aus dem im § 45a BAO enthaltenen Hinweis auf § 44 Abs. 2 BAO. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wäre etwa dann denkbar, wenn der begünstigte Zweck ohne Absehen von der Steuerpflicht nicht erreichbar wäre und Wettbewerbsbenachteiligungen für nicht begünstigte Körperschaften nicht zu befürchten sind (vgl. Stoll, BAO-Kommentar, § 44, S. 487 und das hg. Erkenntnis vom 23. Februar 1971, 1617/70).

Der beschwerdeführende Verein bringt in diesem Zusammenhang vor, die Kantine habe nicht wie ein gewöhnlicher Gastgewerbebetrieb zu den "gängigen" Zeiten geöffnet, sondern entfalte seine "Haupttätigkeit" während und kurz nach Spielen der ersten Kampfmannschaft. Die Kantine sei ein halbes Jahr ganz geschlossen und in der zweiten Jahreshälfte nur an einem Wochentag, in der Regel im 14-tägigen Rhythmus geöffnet. Ohne die Gewinne aus der Kantine würde der begünstigte Zweck (die Nachwuchsarbeit) nicht erreichbar sein, es liege ein unentbehrlicher Hilfsbetrieb vor. Zur Vereinszeitung führt die Beschwerde aus, sie diene ausschließlich der Information und Werbung der Mitglieder, werde unentgeltlich abgegeben und durch Annoncen finanziert, wobei allfällige Überschüsse dem begünstigten Vereinszweck zugeführt würden.

Zu Recht weist die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift darauf hin, dass ein derartiges Vorbringen (zur fehlenden Konkurrenzsituation) im Verwaltungsverfahren nicht erstattet wurde und daher im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unbeachtlich ist. Aus verfahrensökonomischen Gründen sieht sich der Verwaltungsgerichtshof jedoch zu folgender Erwiderung veranlasst:

Ein unentbehrlicher Hilfsbetrieb liegt nur dann vor, wenn er im begünstigten Zweck Deckung findet, also in einem sachlichen Zusammenhang mit dem Zweck steht. Ein Betrieb, der nur als Geldbeschaffungsquelle für die Erfüllung des begünstigten Zweckes dient, kann hingegen nicht als unentbehrlicher Hilfsbetrieb angesehen werden.

Aber auch das Vorliegen einer besonderen Ausnahmesituation, die nach den obigen Ausführungen das Absehen von einer Abgabepflicht hinsichtlich der begünstigungsschädlichen Betriebe gebieten würde, wird damit nicht einsichtig gemacht: Zum einen lässt das Abstellen der Öffnungszeiten auf Zeiten, in denen eine entsprechende Kundennachfrage zu erwarten ist, noch nicht eine fehlende Wettbewerbswirkung des Kantinenbetriebes auf nicht begünstigte Betriebe erkennen. Zum anderen ergaben die Feststellungen der abgabenbehördlichen Prüfung, dass die Vereinszeitung aufgrund ihres hohen Anteiles an Inseraten (für die Jahre 1993 bis 1995 35 %, 36 % und 39 %) in allen geprüften Jahren beträchtliche Gewinne abgeworfen hat und daher von einer bloßen Deckung der Druckkosten - wie in der Beschwerde behauptet - keine Rede sein kann.

Davon abgesehen ist der beschwerdeführende Verein im Antrag vom 7. Februar 1997 auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung gemäß § 44 Abs. 2 BAO selbst davon ausgegangen, dass es sich beim Kantinenbetrieb und bei der Vereinszeitung um "begünstigungsschädliche" Betriebe handelt. Lägen unentbehrliche Hilfsbetriebe vor, wäre eine Ausnahmegenehmigung gar nicht erforderlich.

Im Übrigen ist der beschwerdeführende Verein darauf hinzuweisen, dass auf der Grundlage des § 44 Abs. 2 BAO erteilte Bescheide nicht darüber absprechen, ob eine Körperschaft alle Voraussetzungen der §§ 34 ff BAO erfüllt oder ob ein bestimmter Betrieb etwa als Gewerbebetrieb oder als wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb im Sinne des § 45 Abs. 3 BAO zu qualifizieren ist. Der Bescheid entfaltet seine Wirkungen somit nur unter der Voraussetzung, die Erfordernisse seien tatsächlich erfüllt und der Betrieb sei in der im Bescheid erwähnten Art zu beurteilen (vgl. Ritz, a.a.O., § 44 Rz. 8 und weiter Quantschnigg, ÖStZ 1982, 198). Es bleibt jedem Antragsteller daher grundsätzlich unbenommen, in den jeweiligen Abgabenverfahren das Vorliegen eines unentbehrlichen Hilfsbetriebes geltend zu machen.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 30. Oktober 2001