Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alfred Stöbich über die Berufung des Herrn A. A., N. ?D., vertreten durch S. und W. Rechtsanwälte, L., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Lienz vom 28.12.20006, Zahl VA-192-2006, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind im gegenständlichen Fall Euro 240,00, zu leisten.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird insoweit präzisiert, als die Zeitangabe in der ersten Zeile des Schuldvorwurfes auf 01.14 Uhr abgeändert wird.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber
Folgendes vorgeworfen:
?Datum und Zeit: 26.10.2006 um 00.53 Uhr
Ort: St. A. a. A., Untere Nassereinerstraße, Höhe Haus Nr XY
Fahrzeug: Kombinationskraftwagen, XY
Sie haben das angeführte Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und sich nach Aufforderung eines besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht geweigert, Ihre Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, wobei vermutet werden konnte, dass Sie sich beim Lenken in einem alkoholbeeinträchtigten Zustand befunden haben. Die Verweigerung erfolgte am 26.10.2006 um 01.14 Uhr in 6580 St. A. a. A., Untere Nassereinerstraße, Höhe Haus Nr XY.?
Dadurch habe der Berufungswerber gegen § 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 StVO verstoßen und wurde über ihn gemäß § 99 Abs 1 lit b StVO eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.200,00 unter gleichzeitiger Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe sowie eines Verfahrenskostenbeitrages verhängt.
Dagegen wurde innerhalb offener Frist Berufung erhoben. In der Begründung wurde im Wesentlichen geltend gemacht, dass der Berufungswerber aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage gewesen wäre, zwei verwertbare Alkomatergebnisse zu erbringen. Er hätte am 25.1.2006 von 07.00 Uhr früh bis 23.00 Uhr im Freien Montagearbeiten durchgeführt. Die Baustelle befinde sich in St. Christoph in einer Höhe von 1.800 m. Im Anschluss an diese Arbeiten habe der Berufungswerber mit seinen Arbeitskollegen noch insgesamt drei Flaschen Bier getrunken, sodass sich das erste Messergebnis von 0,29 mg/l damit erklären lasse.
Er habe schwere körperliche Arbeit im Freien in einer Höhe von 1.800 m erbracht. Zum Zeitpunkt der Alkomatmessung hätten sehr tiefe Temperaturen vorgeherrscht, welche die Durchführung des Tests erschwert hätten. Der Berufungswerber hätte gewusst, dass er keine wesentlichen Mengen an Alkohol konsumiert hätte und hätte er überhaupt keinen Grund gehabt ?Fehlversuche zu manipulieren?. Dass die Fehlversuche auf die konkrete Arbeitssituation zurückzuführen wären, sei dem Berufungswerber zum Zeitpunkt des Alkomattests nicht bewusst gewesen. Es werde auch beantragt, ein amtsärzliches Gutachten zum Beweis dafür einzuholen, dass unter den gegebenen Umständen verwertbare Alkomattestergebnisse nicht erzielbar gewesen seien.
Weiters wurde in der Berufung geltend gemacht, dass die Erstbehörde kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt habe und wären auch die zuständigen Polizeibeamten einzuvernehmen gewesen.
Aufgrund dieser Berufung wurde am 7.2.2007 eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt. Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie der Zeugen Insp. D. S. und GI A. B., weiters durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt sowie in den Akt der Berufungsbehörde.
Das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren wurde mit dem parallel geführten Verfahren betreffend den Entzug der Lenkberechtigung (uvs-2007/20/0010) zu einer gemeinsamen Verhandlung verbunden.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht der von der Erstbehörde angenommene und dem angefochtenen Straferkenntnis zu Grunde gelegte Sachverhalt als erwiesen fest. Ergänzend ist auf Sachverhaltsebene Folgendes festzuhalten:
Der Berufungswerber führte am 25.10.2006 bis 22.00 Uhr in St. Christoph a.A. (Seehöhe 1.800 m) Montagearbeiten durch. Im Anschluss an die Arbeiten saß er mit Arbeitskollegen in einem Baucontainer zusammen und trank Bier. Um ca 00.30 Uhr des 26.10.2006 lenkte der Berufungswerber einen PKW von St. Christoph a.A. in Richtung St. A. a. A. (Seehöhe 1.300 m). Für die Insassen eines nachfolgenden Zivilstreifenfahrzeuges der Polizei erschien die vom Berufungswerber eingehaltene Fahrweise, insbesondere im Kreisverkehr in St. A., derart auffällig, dass sie sich entschlossen, den Lenker zu kontrollieren. Zu diesem Zweck fuhren sie dem Berufungswerber nach, welcher sein KFZ zum Haus Nr XY in St. A. lenkte. Aufgrund des Vorliegens von Alkoholisierungssymptomen wurde der Berufungswerber zur Durchführung eines Alkomattestes aufgefordert. Der Berufungswerber erklärte sich dazu einverstanden und wurde er in die Handhabung des Alkomaten unterwiesen. Die erste Messung um 01.09 Uhr erbrachte ein gültiges Messergebnis. Der genaue Messwert wurde jedoch erst nach Beendigung des Tests und dem Auswurf des Ausdruckes bekannt (0,29 mg/l).
Nach dem ersten (gültigen) Versuch kam es um 01.10 Uhr zu einem Fehlversuch (Blasvolumen zu klein). Um 01.12 Uhr absolvierte der Berufungswerber einen weiteren Versuch, wobei auch dieser Versuch wegen unkorrekter Atmung als Fehlversuch ausgewiesen wurde. Um 01.13 Uhr legte der Berufungswerber neuerlich einen Fehlversuch ab (Blaszeit zu kurz).
Der Berufungswerber wurde nach jedem Fehlversuch in Bezug auf die genaue Handhabung des Messgerätes unterwiesen. Nach Ablegung des zweiten ungültigen Messversuches wurde er auch darauf hingewiesen, dass ein weiterer ungültiger Versuch als Verweigerung des Alkotestes zu werten wäre.
Der Berufungswerber äußerte auf Befragen von Insp. S. hin, dass er keine Medikamente nehme und auch nicht krank sei. Weder Insp. S. noch GI B. fiel irgendeine gesundheitliche Beeinträchtigung des Berufungswerbers auf. Nachdem auch der insgesamt vierte Versuch (wovon lediglich beim ersten Versuch ein gültiges Ergebnis erzielt wurde) kein gültiges Ergebnis erbrachte, erklärte Insp. S., das dies eine Verweigerung darstelle, worauf es zur vorläufigen Abnahme des Führerscheines des Berufungswerbers gekommen ist.
Diese Feststellungen ergeben sich aufgrund der glaubwürdigen Angaben der einvernommenen Zeugen GI B. und Insp. S. Diese hinterließen einen glaubwürdigen Eindruck und ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sie eine Falschaussage abgelegt hätten. Im Übrigen lassen sich deren Aussagen in unbedenklicher Weise mit den Angaben des Berufungswerbers in Einklang bringen. Im Bezug auf seinen körperlichen Zustand gab der Berufungswerber in der Berufungsverhandlung lediglich an, dass ihm kalt gewesen sei, ohne dass er dies etwa gegenüber den Polizisten geäußert hätten.
Die Fehlversuche sind durch den Messausdruck des Alkomaten in hinreichender Weise objektiviert.
Auf der Grundlage der Schilderungen der beiden einvernommenen Polizisten, aber auch aufgrund der eigenen Angaben des Berufungswerbers ergaben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkomattestes in einer derartigen körperlichen Ausnahmesituation befunden hätte, dass ihm die Ablegung eines zweiten gültigen Versuches am Alkomaten nicht möglich gewesen wäre. Da ein Hinweis auf eine gesundheitliche Beeinträchtigung des Berufungswerbers zum Messzeitpunkt nicht vorlag und auch im Verwaltungsstrafverfahren nicht hervorkam, bedurfte es auch nicht der Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens zur Frage, inwieweit er ?seinen gesundheitlichen Mangel unmittelbar nicht erkennen konnte.?
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich Folgendes:
Gemäß § 5 Abs 2 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, jederzeit die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Sie sind außerdem berechtigt, die Atemluft von Personen, die verdächtig sind, in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand
1.
ein Fahrzeug gelenkt zu haben oder
2.
als Fußgänger einen Verkehrsunfall verursacht zu haben, auf Alkoholgehalt zu untersuchen. Wer zu einer Untersuchung der Atemluft aufgefordert wird, hat sich dieser zu unterziehen.
Gemäß § 99 Abs 1 StVO begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von Euro 1.162,00 bis Euro 5.813,00, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Arrest von zwei bis sechs Wochen, zu bestrafen,
a) wer ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt, obwohl der Alkoholgehalt seines Blutes 1,6 g/l (1,6 Promille) oder mehr oder der Alkoholgehalt seiner Atemluft 0,8 mg/l oder mehr beträgt,
b) wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen, oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht,
c) (Verfassungsbestimmung) wer sich bei Vorliegen der im § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, sich Blut abnehmen zu lassen.
Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist eine Untersuchung mit dem ?Alkomaten? erst dann abgeschlossen, wenn zwei gültige Messergebnisse vorliegen. Es reicht daher die Vornahme einer einzigen (gültigen) Atemprobe nicht aus. Wird (auch nach ordnungsgemäßer Durchführung der ersten Atemprobe) nicht entsprechend mitgewirkt, gilt dies als Verweigerung der Atemluftprobe (VwGH vom 30.5.1997, Zahl 96/02/0021).
Im gegenständlichen Fall legte der Berufungswerber lediglich einen gültigen Messversuch ab. Die weiteren drei Versuche brachten jeweils ein ungültiges Ergebnis, wobei dies nicht darauf zurückzuführen ist, dass der Berufungswerber zum Zeitpunkt der Durchführung des Alkomattestes derart gesundheitlich beeinträchtigt wäre, dass ihm die Ablegung eines zweiten gültigen Messversuches unmöglich gewesen wäre. In diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass der Verwaltungsgerichtshof mehrfach ausgesprochen hat, dass jene Symptome, die geeignet sein können, die Lungenkapazität derart einzuschränken, dass nicht einmal die für eine Alkomatmessung erforderliche Mindestluftmenge in das Gerät geblasen werden könne, derart ausgeprägt sind, dass sie sogar für einen Laien sofort erkennbar sind (vgl das vom Berufungswerber in der schriftlichen Rechtfertigung vom 20.12.2006 zitierte Erkenntnis des VwGH vom 16.12.2005, Zahl 2004/02/0189). Abgesehen davon, dass es am Berufungswerber gelegen gewesen wäre, auf eine allfällige gesundheitliche Beeinträchtigung hinzuweisen (vgl VfGH vom 5.9.2002, Zahl 2002/02/0044), lassen die vom Berufungswerber vorgebrachten Umstände (Durchführung von Montagearbeiten auf 1.800 m Seehöhe, Überwindung eines Höhenunterschieds von 500 m und tiefe Temperaturen) auch nicht ansatzweise darauf schließen, dass beim Berufungswerber tatsächlich eine Unmöglichkeit, den Alkomattest ordnungsgemäß durchzuführen, vorgelegen wäre.
Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Berufungswerber im Hinblick auf den Konsum von Alkohol (laut eigenen Angaben drei Flaschen Bier) aus eigenem Verschulden ein Zustandekommen eines zweiten gültigen Messversuches verhinderte.
Im Bezug auf die Strafhöhe sei festgehalten, dass die über den Berufungswerber verhängte Geldstrafe lediglich geringfügig über der vom Gesetzgeber vorgegebenen Mindeststrafe liegt. Auch wenn dem Berufungswerber der Milderungsgrund der Unbescholtenheit zu Gute zu halten ist, erscheint die von der Erstbehörde festgesetzte Geldstrafe nicht unangemessen hoch und lässt sich auch mit ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen (der Berufungswerber erklärte im Zuge der Berufungsverhandlung, dass er im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit derzeit lediglich Verluste erziele) in Einklang bringen.
Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
