Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Barbara Glieber über die Berufung des Herrn R. H., vertreten durch RA Dr. B. W., XY-Weg 14, St. J., gegen Spruchpunkt 2. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 08.05.2006, Zl NS-12-2005, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z. 2 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber folgender Sachverhalt zur Last gelegt:
?Als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S. GmbH mit Sitz in G. a. W.K. und somit als zur Vertretung nach außen berufene Person dieser Gesellschaft hat es Herr H. R., geb XY, zu verantworten, dass die S. GmbH das Rodungsverbot missachtet hat, indem sie im Laufe des Spätfrühling, Sommer und Frühherbst 2005 auf Gst- Nr XY und XY, KG G. a. W.K., auf einer Fläche von ca 1.200 m2 Waldboden zu anderen Zwecken als für solche der Waldkultur verwendet hat. Auf der Fläche wurden die Bäume gefällt und eine Teichanlage sowie Holzkrainerwand errichtet - außerdem sollen auf diesem Waldgrund zum Betrieb des XY-Hauses erforderliche Anlagen situiert werden (Wasserzuleitung, Solarpaneele usw);
die S. GmbH ohne naturschutzrechtliche Bewilligung hinter dem Hüttlingmooshaus auf Gst-Nr XY, KG G. a.W.K., in diesem Zeitraum ein Kleinstgerinne umgeleitet und im ursprünglichen Gerinneverlauf eine Teichanlage und Krainerwand errichtet hat.?
Hiedurch habe er zu Spruchpunkt 1. die Rechtsvorschriften der §§ 174 Abs 1 lit a Z 6 und 17 Abs 1 Forstgesetz, BGBl 1975/440, in der Fassung BGBl I 2004/83 iVm § 9 Abs 1 VStG verletzt, weshalb eine Geldstrafe in Höhe von Euro 600,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 156 Stunden) verhängt wurde. Zu Spruchpunkt 2. wurde ihm eine Verletzung der §§ 45 Abs 1 lit a und 7 Abs 1 lit b Tiroler Naturschutzgesetz, LGBl 2005/26 iVm § 9 Abs 1 VStG zur Last gelegt.
Zunächst ist festzuhalten, dass aufgrund der Geschäftsverteilung des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol dem erkennenden Mitglied lediglich die Entscheidung über die Berufung zu Spruchpunkt 2. des angefochtenen Straferkenntnisses zukommt.
In seiner dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung bringt der Berufungswerber im Wesentlichen und zusammengefasst vor, dass Herr H. die Firma R. KEG aus B. H. mit der Errichtung dieses Landschaftsteiches beauftragt habe. Diese Teichbaufirma habe die Pflicht gehabt, sämtliche behördlichen Genehmigungen einzuholen und sich umfassend darum zu kümmern. Die Vertreterin der Firma, Frau DI R., sei für eine derartige Aufgabe jedenfalls qualifiziert. Darüber hinaus habe der Berufungswerber noch das Planungsbüro Lusser mit der Überwachung der Angelegenheit beauftragt, sodass er die nötige Sorgfalt aufgewendet habe und ihn keine Verschulden treffe. Die Verletzung des Tiroler Naturschutzgesetzes liege aber auch in rechtlicher Hinsicht nicht vor, zumal dieses Gesetz nicht jedes Kleinstgerinne erfasse, sondern würden gewisse Mindestanforderungen an den Umfang von Gewässern gestellt. Des Weiteren sei die Bestimmung des § 2 Abs 2 leg cit zu beachten, wonach Maßnahmen der üblichen land- und forstwirtschaftlichen Nutzung keiner Bewilligung bedürften. Die S. GmbH sei Teil eines Unternehmens, in dem auch eine Landwirtschaft betrieben werde. Die Behörde habe auch nicht erhoben, welchen Umfang dieses Kleinstgerinne überhaupt hat, wobei eine gesetzliche Definition fehle. Insofern sei der Bescheid nicht nachvollziehbar, mangelhaft begründet und fehle darüber hinaus auch die gesetzliche Grundlage für eine Bestrafung. Die Umleitung sei nicht nur völlig untergeordnet, sondern auch nur eine befristete und löse daher keine Genehmigungspflicht aus. Letztlich wird die Verletzung des Parteiengehörs geltend gemacht sowie die unterlassene Einvernahme der angebotenen Zeugin DI R. und des Berufungswerbers gerügt. Der Berufungswerber beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Behebung des Bescheides.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt sowie in den Naturschutz- und Rodungsakt der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel, Zl 3-8779/FO. Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurden die Zeugen H. G., DI H. R., Dr. B. W. sowie der Berufungswerber einvernommen. Die Verhandlungsprotokolle des UVS Tirol zu Zl uvs-2006/16/1582 und 1590-3, insbesondere die Aussagen von DI H. R. und H. G., gelten mit Zustimmung des Rechtsvertreters als verlesen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
Festgestellter Sachverhalt:
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der S. GmbH mit Sitz in G. a.W.K.
Ohne im Besitz einer naturschutzrechtlichen Bewilligung zu sein, hat die S. GmbH hinter dem XY-Haus auf Gst Nr XY (Änderung), KG G. a. W.K, im Laufe des Spätfrühlings, Sommers und Frühherbstes 2005 ein Kleinstgerinne umgeleitet und im ursprünglichen Gerinneverlauf eine Teichanlage und eine Krainerwand errichtet. Mit der technischen Planung (Abwicklung, Terminkoordination) der beschriebenen Bauführung sowie mit der Einreichung der Betriebsanlagengenehmigung wurde die Firma P. L. GmbH in E., Xy-Weg 12, betraut. Die Firma R. KEG aus B. H. wurde mit der Errichtung der Teichanlage bzw des Schwimmbeckens und der damit im Zusammenhang stehenden Bauanzeige an die Gemeinde beauftragt, wobei die Auftragsabwicklung durch Frau DI H. R. erfolgte.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 27.01.2006, Zl 2.1 A-1835/6 wurde die gewerbebehördliche Genehmigung zum Betrieb des Anwesens XY samt Landschaftsteich erteilt.
Mit weiterem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 22.02.2006, Zl 3-8779/FO/13-2006 wurde die nachträgliche naturschutzrechtliche Bewilligung für die Errichtung eines Landschaftsteiches sowie für die Umleitung des gegenständlichen Kleinstgerinnes und die Errichtung einer Krainerwand im ursprünglichen Gerinneverlauf erteilt.
Der festgestellte Sachverhalt unterliegt nachstehender Beweiswürdigung:
Die getroffenen Feststellungen ergeben sich eindeutig und nachvollziehbar aus dem Inhalt des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafaktes. Weder seitens des Berufungswerbers noch der einvernommenen Zeugen liegen diesbezüglich Bestreitungen vor. Die Feststellungen zu der erteilten gewerbebehördlichen sowie der nachträglich erteilten naturschutzrechtlichen Bewilligung ergeben sich aus dem Inhalt des Aktes der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel zu Zl 3-8779/FO/13-2006.
Auf das Vorbringen, wonach die Gewässereigenschaft nicht erkennbar gewesen sei, wird unter Bedachtnahme auf die unter Wahrheitspflicht vernommenen Zeugen im Folgenden noch eingegangen werden.
In rechtlicher Hinsicht folgt daraus:
Gemäß § 2 Abs 2 Tiroler Naturschutzgesetz 2005, LGBl Nr 26/2005 (TNSchG 2005) bedürfen Maßnahmen der üblichen land- und forstwirtschaftlichen Nutzung keiner Bewilligung nach diesem Gesetz. Dies gilt nicht für Maßnahmen in Auwäldern (§ 8), in Feuchtgebieten (§ 9), in Natura 2000-Gebieten nach Maßgabe des § 14 Abs 3 zweiter Satz, in Naturschutzgebieten und in Sonderschutzgebieten nach Maßgabe der §§ 21 Abs 3 und 22 Abs 2 lit b Z 2, sowie für das vorsätzliche Töten, Fangen oder Stören von geschützten Tierarten (§ 24) und Vögeln (§ 25) oder das vorsätzliche Beschädigen, Vernichten oder Entfernen ihrer Entwicklungsformen, Fortpflanzungs- und Ruhestätten oder Nester, sofern hiefür in diesem Gesetz oder in Verordnungen nach § 24 Abs 1 und 3 lit a entsprechende Verbote festgesetzt sind.
Der Begriff ?Gewässer? ist in § 3 leg cit definiert. Darunter wird ein von ständig vorhandenem oder periodisch auftretendem Wasser geprägter Lebensraum, der die Gesamtheit von Wasserwelle, Wasserkörper, Wasserbett, Sediment und Ufer einschließlich der dort vorkommenden Tiere und Pflanzen umfasst, verstanden. Nach § 7 Abs 1 lit b TNSchG 2005 bedürfen außerhalb geschlossener Ortschaften im Bereich von fließenden natürlichen Gewässern und von stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 2.000 m2 folgende Vorhaben einer naturschutzrechtlichen Bewilligung:
b) die Errichtung, Aufstellung und Anbringung von Anlagen;
Nach § 45 Abs 1 lit a TNSchG 2005 begeht eine Verwaltungsübertretung, wer ein nach den §§ 6, 7 Abs 1 und 2, 8, 9, 14 Abs 4, 27 Abs 3 und 28 Abs 3 bewilligungspflichtiges Vorhaben ohne naturschutzrechtliche Bewilligung ausführt.
Das gegenständliche Kleinstgerinne ist als Gewässer iSd § 3 Abs 7 TNSchG zu qualifizieren. Diese rechtliche Beurteilung gründet sich auf die Ausführungen des naturkundlichen Amtssachverständigen (vgl Niederschrift vom 20.10.2005 zu Zl 3-8779/FO/2). Insoferne geht die rechtliche Interpretation des Berufungswerbers ins Leere. Letztlich hat nämlich auch die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel durch die Erteilung der (nachträglichen) naturschutzrechtlichen Bewilligung für die Errichtung (ua) eines Landschaftsteiches sowie für die Umleitung des Kleinstgerinnes und der Errichtung einer Krainerwand in dessen ursprünglichem Verlauf die Gewässereigenschft dieses Gerinnes klar zum Ausdruck gebracht. Dass es sich bei der vorgenommenen Umleitung des Gerinnes und der Errichtung des Landschaftsteiches und der Krainerwand um Maßnahmen außerhalb geschlossener Ortschaften handelt, wurde nicht bestritten. Auch mit dem Vorbringen, es handle sich um eine Maßnahme der üblichen land- und forstwirtschaftlichen Nutzung, ist für den Berufungswerber nichts zu gewinnen, da er nach seinen eigenen Angaben (Schriftsatz im erstinstanzlichen Strafakt vom 28.04.2006) die gewerbebehördliche Genehmigung (Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 27.1.2006, Zl 2.1 A-1835/6) zum Betrieb des Anwesens Hüttlingmoos samt Landschaftsteich erhielt. Es ist daher bei den inkriminierten Taten im Bereich des Gewässers nicht von einer Maßnahme der üblichen land- und forstwirtschaftlichen, sondern von einer gewerblichen Nutzung auszugehen. Die Berufung auf diesen Ausnahmetatbestand vom Geltungsbereich des TNSchG 2005 (§ 2 Abs 2 leg cit) geht sohin ins Leere.
Wenn der Beschuldigte schließlich moniert, dass die Bestrafung nach dem FG 1975 jene nach dem TNSchG 2005 ausschlösse und umgekehrt, so bleibt ihm bei dieser rechtlichen Qualifikation das im Verwaltungsstrafverfahren - anders als im gerichtlichen Strafverfahren - zur Anwendung gelangende Kumulationsprinzip (§ 22 VStG) verborgen, was bedeutet, dass für jedes Delikt eine eigene Strafe, somit nebeneinander mehrere Strafen zu verhängen sind. Beim Vergleich der heranzuziehenden forst- und naturschutzrechtlichen Bestimmungen ist schlussendlich auch nicht ein Fall der unechten (scheinbaren) Idealkonkurrenz (Konsumtion, Spezialität und Subsidiarität) festzustellen.
Die Tatbildverwirklichung der zitierten Bestimmung nach dem TNSchG 2005 ist im Ergebnis daher mit Recht zu bejahen.
Hinsichtlich der subjektiven Tatseite ist auszuführen, dass es sich gemäß § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG um ein Ungehorsamsdelikt handelt. Für derartige Delikte ist vorgesehen, dass ohne weiteres von Fahrlässigkeit auszugehen ist, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung kein Verschulden trifft. Um dieser ?Glaubhaftmachung? zu entsprechen, hat der Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht, insbesondere ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und entsprechende Beweismittel vorzulegen oder konkrete Beweisanträge zu stellen. Der Berufungswerber brachte zu seiner Entlastung vor, dass Frau DI R. mit der Einholung der behördlichen Genehmigungen beauftragt gewesen sei. Diese sei in hohem Maße qualifiziert und sei aufgrund der vorgefundenen Gegebenheiten davon ausgegangen, dass keine naturschutzrechtliche Bewilligung erforderlich sei. Dazu ist festzustellen, dass Frau R. ihrer Zeugenaussage zufolge der Meinung war, dass es für die Errichtung des Landschaftsteiches keiner behördlichen Genehmigung bedarf. An eine allfällige forstrechtliche und naturschutzrechtliche Bewilligungspflicht habe sie nicht gedacht. Nachdem sie davon ausgegangen sei, dass die Errichtung des Landschaftsteiches keiner behördlichen Genehmigung bedürfe, habe sie auch keinen Kontakt zu den Behörden hergestellt. Zum Zeitpunkt der erstmaligen Begehung sei das Gerinne bereits zu 30 Prozent verrohrt und der Verlauf um ca 1,5 bis 2 Meter versetzt gewesen. Aus ihrer Sicht habe sich das Gerinne als eine Baggergrabung dargestellt. Erkennbar sei aber gewesen, dass es sich beim oberhalb des Landschaftsteiches gelegenen Vernässungsbereich um ein Feuchtbiotop handle. Das Biotop habe sich über das erwähnte Gerinne entwässert. Der Zeuge G. führte im Verfahren uvs-2006/16/1582 und 1590 ua aus: ?Meines Erachtens handelt es sich um ein Entlastungsgerinne, das Wasser aus dem Sumpf abführt. Es ist aber keine extra Wasserführung vorhanden. Ich würde das Gerinne nicht als Bach qualifizieren?? In der Berufungsverhandlung zum gegenständlichen Verfahren führte der Zeuge aus, dass sich oberhalb des Badeteiches ein vernässter Bereich befunden habe. In diesem Zusammenhang sei von einem Feuchtbiotop gesprochen worden. Von diesem Vernässungsbereich habe ein kleines Gerinne weggeführt, welches wiederholt trocken gewesen sei. Der Zeuge bestätigte überdies, dass nach der Einschätzung von Frau R. keine forstrechtliche oder naturschutzrechtliche Bewilligung erforderlich gewesen sei. Auch diese Aussagen erscheinen der erkennenden Behörde glaubwürdig und sind keinerlei Widersprüchlichkeiten hervorgekommen. Bedenkt man nun, dass es sich insbesondere bei Frau DI R. um eine professionelle Fachkraft auf dem Gebiet des Teichbaues handelt und dieser die Qualifizierung des Kleinstgerinnes als Gewässer verborgen blieb, so kann dem Berufungswerber letztlich nicht der Vorwurf gemacht werden, er hätte - die zwar im Erge
bnis zu bejahende Gewässereigenschaft - erkennen müssen. Im Übrigen sind im Verfahren keine Anhaltspunkte hervorgekommen, aufgrund derer die hier herangezogenen nunmehrigen Entlastungszeugen mit ihren Aussagen in Frage zu stellen wären. Unter diesen Annahmen befand sich der Beschuldigte sohin in Unkenntnis des Umstandes, dass er für die Anlagenerrichtungen im Bereich des Kleinstgerinnes eine naturschutzrechtliche Bewilligungspflicht auslöste. Letztlich läuft diese Betrachtung in rechtlicher Würdigung darauf hinaus, dass der Berufungswerber zwar tatbestandsmäßig die vorgeworfene Übertretung nach dem TNSchG 2005 begangen hat und sich daher rechtwidrig verhielt, ihm aber diese Übertretung infolge des Irrtums über jene Umstände, die zum Tatbild gehören (nämlich der Gewässereigenschaft im Sinne des § 3 Abs 7 TNSchG), nicht vorwerfbar wäre. Dieser als Tatbildirrtum zu bezeichnete Irrtum lässt es an der strafbegründenden Schuld mangeln und ist daher rechtlich als Schuldausschließungsgrund zu werten (§ 5 Abs 2 VStG). Bei einem derartigem Tatbildirrtum hinsichtlich eines Fahrlässigkeitsdeliktes ist der Täter dann strafbar, wenn der Tatbildirrtum auf Fahrlässigkeit beruht (vgl VwGH vom 21.4.1997, Zl 96/17/0097). Der Berufungswerber hat den Nachweis erbracht, dass er sich einer tauglichen Teichbaufirma (culpa in eligendo) zur Verwirklichung seines Vorhabens bediente. Selbst diese hat in der bauausführenden Eigenschaft durch Frau DI R. eine naturschutzrechtliche Bewilligungspflicht der Baumaßnahmen nicht erkannt und den Bauherrn diesbezüglich auch nicht auf eine solche aufmerksam gemacht. Der Tatbildirrtum des Berufungswerbers wird wegen der schweren Einschätzbarkeit des Kleinstgerinnes als Gewässer im Sinne der naturschutz-rechtlichen Rechtsvorschriften daher als unverschuldet angesehen. Außerdem musste der Berufungswerber auch nicht aufgrund der vorliegenden örtlichen Verhältnisse von einer Bewilligungspflicht ausgehen.
Bei diesem Endergebnis war die Berufungsbehörde daher gehalten, das Strafverfahren wegen Vorliegens eines Schuld- bzw Strafausschließungsgrundes in der Form des Tatbildirrtums nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen.
