Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Hütter über die Berufung des Herrn Mag. J D, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. H F und B F, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes von Leoben vom 31.08.2006, GZ.: 15.1 7024/2004, betreffend Übertretungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes wie folgt entschieden: Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird 1. die Berufung gegen die 1. Übertretung dem Grunde nach abgewiesen, der Berufung gegen die Strafhöhe jedoch Folge gegeben und die Geldstrafe nach § 19 VStG auf ? 500,00 (Ersatzfreiheitsstrafe nach § 16 VStG 1 Tag) herabgesetzt. Dadurch vermindert sich der Kostenbeitrag zum Verfahren der ersten Instanz auf ? 50,00. Dem Berufungswerber wird aufgetragen, die Geldstrafe und den Kostenbeitrag binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu bezahlen; Der Ausspruch:
Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG). wird aufgehoben. 2. der Berufung gegen die 2. Übertretung Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Der Beschuldigte und nunmehrige Berufungswerber hat laut Straferkenntnis (1. Übertretung) § 21 Abs 1 letzter Satz Arbeitsmittelverordnung - AM-VO in Verbindung mit § 35 Abs 1 Z 1 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz - ASchG verletzt. Die Tat ist diesbezüglich mit folgenden Worten umschrieben: Der Arbeitnehmer, Herr G O, wurde im Bereich vor der Werkstätte mit Hilfe des Hubstaplers der Type KALMAR 5 DCD 160-12, Serien Nr. T331030206, der zum Heben und Bewegen von Lasten bestimmt ist und über keine gesicherten Einrichtungen zur Beförderung von Personen verfügt, auf einer Euro-Palette in eine Höhe von ca. zwei Meter gehoben. Auf Arbeitsmitteln, die zum Heben von Lasten bestimmt sind, dürfen Arbeitnehmer nur befördert werden, wenn sie über gesicherte Einrichtungen zur Personenbeförderung verfügen, insbesondere über Arbeitskörbe. Unter 2. Übertretung wird ihm eine Verletzung des § 11 Abs 3 Z 1 und 2 Arbeitsstättenverordnung (AStV) vorgeworfen, die mit folgender Sachverhaltsumschreibung begründet wurde:
Nachdem der Staplerfahrer, Herr K K, Herrn G mit Hilfe des vorgenannten Hubstaplers hochgehoben hatte, stieg er über eine Leiter Herrn G nach. Für die Arbeitnehmer, Herrn G, und Herr K K, die an der oben genannten Arbeitsstelle gemeinsam von der auf der Staplergabel aufgelegten Euro-Palette aus, Arbeiten an einem anderen Stapler durchführten, bestand auf diesem erhöhten Standplatz mit einer Höhe von ca. zwei Metern über dem Boden Absturzgefahr. Es waren keine geeigneten Sicherungen wie standfeste Geländer mit Mittelstange oder Brüstungen oder Fußleisten vorhanden. Dies stellt eine Übertretung des § 11 Abs. 3 Ziff. 1 und 2 der Arbeitsstättenverordnung dar, wonach erhöhte Bereiche, von denen Arbeitnehmer abstürzen könnten, wie insbesondere erhöhte Standplätze, bei einer Absturzhöhe von mehr als 1 m durch mindestens 1 m hohe, geeignete Vorrichtungen wie standfeste Geländer mit Mittelstange oder Brüstungen und bei einer Absturzhöhe von mehr als 2 m zusätzlich durch Fußleisten zu sichern sind. In beiden Fällen verhängte die erste Instanz Geldstrafen. In der Begründung beschränkte sie sich darauf, auszuführen, das Verfahren stütze sich auf die Anzeige des Arbeitsinspektorates Leoben; und gegen den im Spruch ersichtlichen Vorwurf sei an sich nichts vorgebracht (worden). Damit sei der Sachverhalt erwiesen. Der Beschuldigte wehrte sich gegen die beiden Schuldsprüche zunächst aus dem Grund der Verfolgungsverjährung, die eingetreten sei, weil die Verstöße am 07.06.2004 festgestellt worden seien, die Aufforderung zur Rechtfertigung aber erst am 09.12.2004 zugestellt worden sei. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens sieht er darin, dass der von ihm namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte von der ersten Instanz nicht vernommen worden sei. Weiter meine die erste Instanz, dass der Beschuldigte als verantwortlicher Beauftragter zu werten sei. Mit Schreiben vom 14.12.2004 sei der Behörde die am 30.04.2002 abgeschlossene Vereinbarung mit dem Sicherheitsbeauftragten M B zur Kenntnis gebracht worden, die auch zum Tatzeitpunkt Gültigkeit besessen habe. Daher habe die F M-M H GmbH nach § 9 Abs 4 VStG einen verantwortlichen Beauftragten namhaft gemacht, das Verfahren gegen den Beschuldigten hätte eingestellt werden müssen. Die Strafe von ? 2.392,50 sei überhöht und stehe in keinem Zusammenhang mit den Übertretungen. Die Berufungsbehörde wolle das Straferkenntnis aufheben und das Verfahren einstellen, in eventu die Sache an die Behörde erster Instanz zurückverweisen oder zumindest die Strafe schuldangemessen herabsetzen. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark verhandelte die Berufungssache am 09.02.2007 und 08.03.2007 und vernahm Ing. G R, Arbeitsinspektorat Leoben, und die beiden Arbeitnehmer O G und K K als Zeugen. Der Berufungswerber selbst war anwaltlich vertreten, war aber beide Male nicht anwesend. Da er ordnungsgemäß geladen war, konnte die Verhandlung in seiner Abwesenheit durchgeführt werden. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark gelangt zu folgenden Feststellungen: Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der M-M H GmbH mit Sitz in der politischen Gemeinde L, Geschäftsanschrift L,
T 57. Der seit Februar 2002 bei der GmbH als Staplerfahrer beschäftigte O G half am 07.06.2004 seinem Kollegen, dem ebenfalls bei der GmbH als Mechaniker beschäftigten K K, bei der Montage einer Schiene bei seinem Hubstapler, bei dem Schläuche kaputt gegangen waren. Für K wäre die Arbeit allein zu schwer gewesen. Da kein Steiger und kein Arbeitskorb vorhanden waren, hob er mit einem Stapler eine leere Palette auf eine Höhe von über zwei Metern und stieg auf einer Leiter auf die Palette hinauf. O G folgte ihm auf demselben Weg. Auf der Palette stehend führten sie die Reparatur durch, wobei die Schiene mit vier Schrauben zu befestigen war. Als die beiden letzten Schrauben angebracht wurden, wurden die beiden Arbeitnehmer von Ing. G R und Ing. H H vom Arbeitsinspektorat Leoben, die zufällig vorbeikamen, fotografiert und aufgefordert, herunterzusteigen. K stieg nach Beendigung der Reparaturarbeit über die Leiter zu Boden. Da sich G unsicher fühlte, wurde er von K mit dem Stapler zu Boden gelassen. Beiden Arbeitnehmern waren die Vorschriften über das Heben von Arbeitnehmern mit Hubstaplern bekannt. K hatte sich selbstständig entschlossen, die Arbeit so durchzuführen, weil es ein dringender Fall war und immer so gearbeitet wurde. Beweiswürdigung: Die Ermittlung des Sachverhaltes beruht auf der Wahrnehmung der beiden Arbeitsinspektoren Ing. G R und Ing. H H am 07.06.2004 vor der Werkstätte auf dem Betriebgelände der M-M H GmbH in L, T 57. Ing. R sagte diesbezüglich aus: G wurde auf dieser Palette mit einem der Stapler in die Höhe gehievt, K stieg auf einer Leiter nach. Dem stehen die übereinstimmenden Aussagen der beiden anderen Zeugen gegenüber. Danach stiegen sie beide auf einer Leiter auf die bereits angehobene Palette hinauf. K stieg über die Leiter wieder hinunter, nur G hatte Angst und wurde von K mit dem Hubstapler zu Boden gelassen. Noch einmal in den Verhandlungssaal gerufen, ergänzte Ing. R seine Aussage dahin, dass der Staplerfahrer K es ihm so erzählt habe, wie er ausgesagt habe. Da die Aussage des Ing. R somit auf Angaben vom Hörensagen beruht, die beiden anderen Zeugen als unmittelbar Beteiligte eine klare und übereinstimmende Aussage machten, war ihren Angaben zu folgen.
Rechtliche Beurteilung: Der Berufungswerber machte
Verfolgungsverjährung geltend. Dieser Einwand ist unzutreffend: Da die erste Instanz die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 02.12.2004 am 06.12.2004 zur Post gab und die Verfolgungsverjährungsfrist am 07.12.2004 endete, liegt keine Verfolgungsverjährung vor, da es nicht auf die Zustellung, sondern darauf ankommt, wann die Aufforderung zur Rechtfertigung die Sphäre der Behörde verlassen hat. Unzutreffend erweist sich auch das Berufungsvorbringen, die Sicherheitsvertrauensperson M B sei zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden. Dem stand § 83 Abs 9 letzter Satz ASchG entgegen, wonach den Präventivkräften die Verantwortlichkeit für die Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften nicht rechtswirksam übertragen werden kann. Zu Punkt 1.): Der Vertreter des Berufungswerbers machte im Schlusswort bei der Berufungsverhandlung geltend, der Tatbestand sei nicht erfüllt, da der Arbeitnehmer nicht gehoben worden sei. Die diesbezügliche gesetzliche Bestimmung (§ 21 Abs 1 AM-VO) lautet wie folgt: Für das Heben von ArbeitnehmerInnen dürfen nur dafür geeignete Arbeitsmittel benutzt werden. Dazu gehören insbesondere Hubarbeitsbühnen, Mastkletterbühnen, Fassadenbefahrgeräte, Hängebühnen, Hebeeinrichtungen von Bühnen und vergleichbare Arbeitsmittel. Auf Arbeitsmitteln, die zum Heben von Lasten bestimmt sind, dürfen ArbeitnehmerInnen nur befördert werden, wenn sie über gesicherte Einrichtungen zur Personenbeförderung verfügen, insbesondere Arbeitskörbe. Ein Hubstapler ist ein für die Beförderung von Lasten bestimmtes Arbeitsmittel. Eine mit der Staplergabel aufgenommene Palette ist keine gesicherte Einrichtung zur Personenbeförderung. Unter den Terminus Befördern im Sinn des § 21 Abs 1 AM-VO fällt nicht nur das Heben von Personen mit einem Hubstapler, sondern auch das Zu-Boden-Lassen. Aber auch horizontale Bewegungen sind davon erfasst. Zur Übertretung nach § 5 Abs 1 StVO (Inbetriebnahme oder Lenken eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand) hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass die Angabe der Fahrtrichtung und des Grades der Alkoholbeeinträchtigung keine Tatbestandsmerkmale seien und im Spruch nicht angegeben werden müssen (02.09.1992, 92/02/0169). Daraus kann auf den vorliegenden Fall die Erkenntnis übertragen werden, dass die Tat nicht ausgewechselt, sondern nur korrigiert wird, wenn das Zu-Boden-Lassen statt dem In-die-Höhe-Heben eines Arbeitnehmers die Tatumschreibung bildet, da es sich in beiden Fällen um ein Befördern entgegen der gesetzlichen Vorschrift handelte. Somit liegt eine Übertretung des § 21 Abs 1 AM-VO vor. Der Beschuldigte hat wie ausgeführt erfolglos behauptet, M B sei als verantwortlicher Beauftragter für die Übertretung verantwortlich. Daraus folgt, dass er sich nicht selbst für verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich hielt. Damit erklärt sich, dass in der Berufung keine Ausführungen zum Kontrollsystem gemacht werden. Im Schlusswort machte der Vertreter des Berufungswerbers geltend, die qualifizierten Arbeitnehmer seien über die Sicherheitsvorschriften informiert gewesen und hätten nicht über Anweisung ihres Vorgesetzten, sondern aus Eigenmacht gehandelt. Hinsichtlich des Kontrollsystems sei auszuführen, dass Überwachungsvorschriften und eine Hierarchie von Kontrollsystemen vorhanden gewesen seien. Zu verlangen, dass jede einzelne Tätigkeit überwacht werden müsse, würde bedeuten, die Anforderungen an das Kontrollsystem zu überspannen. Da das Beweisverfahren bereits geschlossen war, als der Vertreter des Berufungswerbers dies vorbrachte und zum Beweis des Vorbringens keine weiteren als die bereits aufgenommenen Beweise beantragt wurden und somit ein substanziiertes Vorbringen fehlt, das ein wirksames Kontrollsystem belegen würde, hat der Beschuldigte Fahrlässigkeit im Sinn des § 5 Abs 1 VStG zu verantworten. Zur 2.
Übertretung: Die laut Straferkenntnis verletzte Rechtsvorschrift, § 11 Abs 3 AStV, lautet: Erhöhte Bereiche, von denen Arbeitnehmer/innen abstürzen könnten, wie insbesondere erhöhte
Standplätze, von mehr als 1 m: durch mindestens 1 m hohe, geeignete Vorrichtungen Verkehrswege, nicht fest verschlossene Maueröffnungen, sind zu sichern 1. bei einer Absturzhöhe wie standfeste Geländer mit Mittelstange oder Brüstungen und 2. bei einer Absturzhöhe von mehr als 2 m: zusätzlich durch Fußleisten. Dass es sich bei einem Hubstapler um ein Arbeitsmittel handelt, ergibt sich klar aus § 2 Abs 9 AM-VO, der mit Begriffsbestimmungen überschrieben ist (Hubstapler sind mit Gabeln, Plattformen oder anderen Lastaufnahmemitteln ausgerüstete selbstfahrende Arbeitsmittel mit Hubmast, die dazu bestimmt sind, Lasten zu heben, sie an einen anderen Ort zu verbringen, dort abzusetzen oder zu stapeln oder in Regale einzubringen oder um sonstige Manipulationstätigkeiten mit Lasten unter Verwendung besonderer Zusatzgeräte durchzuführen. Hubstapler mit hubbewegtem Fahrersitz sind Hubstapler, die mit einem Fahrerplatz ausgerüstet sind, der mit dem Lastaufnahmemittel zum Einlagern von Lasten in Regale angehoben wird.) Da die erste Instanz den Hubstapler samt Palette in Punkt 1.) zutreffend als Arbeitsmittel qualifiziert, in Punkt
2.) aber der Arbeitsstättenverordnung unterstellt hat, ist zu prüfen, ob die letztgenannte Subsumtion zutreffend war: Der zweite Abschnitt des ASchG betrifft Arbeitsstätten und Baustellen, der zu diesem Abschnitt gehörende § 19 ist überschrieben mit Anwendungsbereich und lautet in seinem ersten Absatz:
Arbeitsstätten sind 1. alle Gebäude und sonstigen baulichen Anlagen sowie Teile von Gebäuden oder sonstigen baulichen Anlagen, in denen Arbeitsplätze eingerichtet sind oder eingerichtet werden sollten oder zu denen Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben (Arbeitsstätten in Gebäuden), sowie 2. alle Orte auf einem Betriebsgelände, zu denen Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben (Arbeitsstätten im Freien). Da die Durchführung von Reparaturarbeiten an einem Hubstapler von einer von einem anderen Hubstapler in die Höhe gehievten Palette aus unter freiem Himmel erfolgte, scheidet die Unterstellung unter Arbeitsstätten in Gebäuden von vornherein aus. Hinsichtlich der zweiten Ziffer müsste es sich um einen Ort auf dem Betriebsgelände gehandelt haben, zu dem Arbeitnehmer im Rahmen ihrer Arbeit Zugang haben. Dies scheint nicht der Fall. Der Ort, von dem aus die Reparaturarbeiten durchgeführt wurden, war ein auf zwei Meter Höhe angehobener Standplatz auf einer Palette, wobei Zugang in diesem Zusammenhang das Anheben vom Erdboden in eine Höhe von ca zwei Metern bedeutet. Es kann allerdings nicht gesagt werden, dass es sich bei dem so erreichten Ort um einen Ort im Sinn des § 19 Abs 1 Z 2 AschG handelte. Der Zugang führte vielmehr zu einem x-beliebigen, nicht näher definierbaren Punkt im Luftraum, der nicht als Arbeitsstätte im Freien bezeichnet werden kann. Als solche führen die Erläuternden Bemerkungen zum Beispiel Steinbrüche an. § 35 AschG, der die Benutzung von Arbeitsmitteln regelt, bestimmt in Abs 1 Z 1, dass Arbeitgeber dafür zu sorgen haben, dass bei der Benutzung von Arbeitsmitteln der Grundsatz beachtet wird, dass Arbeitsmittel nur für Arbeitsvorgänge und unter Bedingungen benutzt werden dürfen, für die sie geeignet sind und für die sie nach den Angaben der Hersteller oder In-Verkehr-Bringer vorgesehen sind. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat nicht zu prüfen, ob diese Bestimmung dadurch verletzt wurde, dass die beiden Arbeitnehmer von der in die Höhe gehievten Palette aus Reparaturarbeiten durchführten. Die Tatumschreibung ist eindeutig so abgefasst, dass sie auf § 11 Abs 3 Z 1 und 2 AStV passt, wonach Arbeiten auf einem erhöhten Standplatz durchgeführt wurden, ohne dass standfeste Geländer mit Mittelstange oder Brüstungen und Fußleisten vorhanden waren. Die Berufungsbehörde ist im Rahmen der Befugnisse des § 66 Abs 4 AVG nicht berechtigt, die Sachverhaltsumschreibung dahingehend abzuändern, dass das Arbeitsmittel für einen Arbeitsvorgang verwendet wurde, für den es nicht geeignet war. Der Berufung ist daher in diesem Punkt Folge zu geben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen. Strafbemessung: Die erste Instanz wertete als mildernd die Unbescholtenheit und als erschwerend nichts. Ihr erschien die verhängte Strafe als schuldangemessen und gerechtfertigt. Sie führte aus, die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse seien zu berücksichtigen, schränkte aber gleichzeitig ein, es seien keine Angaben gemacht worden. Diesbezüglich ist nachzutragen, dass bei einem Beschäftigtenstand von ca 250 Arbeitnehmern anzunehmen ist, dass der Beschuldigte als handelsrechtlicher Geschäftsführer monatlich ? 10.000,00 brutto verdient. Bei dem von ? 145,00 bis ? 7.260,00 reichenden Strafsatz scheint bei erstmaliger Tatbegehung auch unter Berücksichtigung der Gefährdung eines Arbeitnehmers durch die verpönte Beförderung, von spezial- und generalpräventiven Gründen und eines gewöhnlichen Sorgfaltsverstoßes die Verhängung einer Geldstrafe in Höhe von ?
500,00 (1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe) ausreichend, weshalb die Strafe herabzusetzen war.
