Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Alexander Hohenhorst über die Berufung von Herrn W. K., vertreten durch die Rechtsanwälte Mag. H. L. und Dr. R. W., 6290 Mayrhofen, vom 6.2.2007 gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 17.1.2007, Zahl SB-94-2006-HAM, betreffend die Übertretung nach der Gewerbeordnung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 56,00, zu bezahlen.
Spruchberichtigung:
Die bei den Strafnormen in den Spruchpunkten 1. bis 4. angeführte Wendung sowie in Anwendung des § 47 VStG 1991 in der geltenden Fassung hat zu entfallen.
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurden Herrn K. folgende Sachverhalte zur Last gelegt und wurde er dafür bestraft:
Herr W. K., geboren am XY, hat es als Inhaber des reglementierten Gewerbe Tischler gemäß § 94 Z 71 Gewerbeordnung 1994" im Standort 6280 Zell am Ziller, zu verantworten, dass diese gewerbliche Betriebsanlage jedenfalls ab Eintritt der Rechtskraft des gewerberechtlichen Genehmigungsbescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03, das ist mit Ablauf des 09.04.2004, betrieben worden ist, wobei mehrere im betreffenden Genehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen nicht erfüllt worden sind weil
1. jedenfalls vom 10.04.2004 bis zum Vorlagetermin am 15.09.2006 kein Nachweis darüber erbracht worden ist, aus dem ersichtlich ist, dass in die Abluftleitung die im Betrieb vorhandene Brandschutzklappe eingebaut worden ist bzw dass die Brandschutzklappen beim Spritzraum ordnungsgemäß gegenüber dem Mauerwerk abgeschottet worden sind, obwohl gemäß Auflage 11./6. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03 in die Späneförderleitung zum Silo und in die Rückluftleitung zur Maschinenwerkstätte die erforderliche Brandschutzklappe (K90) eingebaut und ordnungsgemäß in das Mauerwerk eingebunden werden muss. Von der ordnungsgemäßen Ausführung ist ein Attest vorzulegen,
2. jedenfalls vom 10.04.2004 bis zum Vorlagetermin am 15.09.2006 kein Nachweis über die Betriebsdichtheit des Rauchfanges vorgelegt worden ist, obwohl gemäß Auflage II./12. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03 ein Nachweis zu erbringen ist, dass der Rauchfang, an dem die gegenständliche Festbrennstoffheizungsanlage angeschlossen ist, entsprechend der ÖNORM B 8201 betriebsdicht ausgeführt worden ist,
3. jedenfalls vom 10.04.2004 bis zum Vorlagetermin am 15.09.2006 kein Abnahmeattest vorgelegt worden ist, obwohl gemäß Auflage 11./13. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03 der Erzeugerfirma der Feuerungsanlage ein Abnahmeattest abzuverlangen ist, in welchem die fachgerechte Installation und Einstellung der Anlage, sowie des dem Kessel angepassten Kaminentzuges bestätigt wird. Das Abnahmeattest ist im Betrieb aufzubewahren und auf Verlangen der Behörde vorzuweisen,
4. jedenfalls vom 10.04.2004 bis zum Vorlagetermin am 15.09.2006 kein Nachweis darüber erbracht worden ist, aus dem ersichtlich ist, dass die gegenständliche Heizungsanlage funktionstüchtig und betriebssicher, die thermische Ablaufsicherung funktionstüchtig ist, sowie, dass eine Abgasmessung vorgenommen worden ist, obwohl gemäß Auflage II./14. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03 die gegenständliche Heizungsanlage einmal jährlich hinsichtlich der Funktionstüchtigkeit und Betriebssicherheit überprüfen zu lassen ist. Bei dieser Überprüfung muss auch die Funktionstüchtigkeit der thermischen Ablaufsicherung überprüft werden. Im Zuge dieser Überprüfung muss auch eine Abgasmessung vorgenommen werden,
5. jedenfalls vom 10.04.2004 bis zum Vorlagetermin am 15.09.2006 kein Nachweis darüber erbracht worden ist, aus dem ersichtlich ist, dass die Immissionsgrenzwerte eingehalten worden sind. Laut dem vorgelegten Messstreifen wurde nur der Gehalt des CO gemessen, nicht jedoch der Gehalt des Staubanteiles und des NO, aus welchem auf den Gehalt des HC geschlossen werden könnte. Die Werte wurden bei einem Restsauerstoffgehalt von 5,1 Prozent bzw von 5,5 Prozent ausgewiesen, obwohl gemäß Auflage II./15. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03 bei Betrieb der Feuerungsanlage bei üblicherweise vorherrschenden Betriebszuständen folgende Immissionsgrenzwerte einzuhalten sind, die sich auf Abgas im Normzustand (0 Grad C, 1013 mbar) und einem Restsauerstoffgehalt von 13 Prozent Vol nach Abzug des Feuchtegehaltes an Wasserdampf beziehen:
Staub 150 mg/m3
CO 800 mg/m3 NO, 500 mg/m3 HC 50 mg/m3
Der Abgasverlust darf dabei maximal 19 Prozent betragen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
Zu Punkt 1.:
§ 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit Auflage II./6. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03
Zu Punkt 2.:
§ 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit Auflage 11./12. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03
Zu Punkt 3.:
§ 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit Auflage II./13. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03
Zu Punkt 4.:
§ 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit Auflage 11./14. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03
Zu Punkt 5.:
§ 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung in Verbindung mit Auflage 11./15. des Bescheides der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.03.2004, Zahl 2.1-682/03 Wegen der Verwaltungsübertretung zu Punkt 1. wird über den Beschuldigten in Anwendung des § 367 - Einleitungssatz - Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung sowie in Anwendung des § 47 VStG 1991 in der geltenden Fassung eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 70,00 verhängt.
Falls diese uneinbringlich ist, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden.
Wegen der Verwaltungsübertretung zu Punkt 2. wird über den Beschuldigten in Anwendung des § 367 - Einleitungssatz - Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung sowie in Anwendung des § 47 VStG 1991 in der geltenden Fassung eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 70,00 verhängt.
Falls diese uneinbringlich ist, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden.
Wegen der Verwaltungsübertretung zu Punkt 3. wird über den Beschuldigten in Anwendung des § 367 - Einleitungssatz - Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung sowie in Anwendung des § 47 VStG 1991 in der geltenden Fassung eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 70,00 verhängt.
Falls diese uneinbringlich ist, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden.
Wegen der Verwaltungsübertretung zu Punkt 4. wird über den Beschuldigten in Anwendung des § 367 - Einleitungssatz - Gewerbeordnung 1994 in der geltenden Fassung sowie in Anwendung des § 47 VStG 1991 in der geltenden Fassung eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 70,00 verhängt.
Falls diese uneinbringlich ist, tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 12 Stunden.
Wegen der Verwaltungsübertretung zu Punkt 5. wird gemäß § 21 Abs 1 VStG 1991 in der geltenden Fassung diesmal von der Verhängung einer Geldstrafe abgesehen, dem Beschuldigten jedoch eine ERMAHNUNG erteilt.
Der Beschuldigte hat gemäß § 64 Abs 1 VStG 1991 in der geltenden Fassung 10 Prozent als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens der verhängten Strafe folgende Beträge zu entrichten:
Zu Punkt 1.: Euro 7,00
Zu Punkt 2.: Euro 7,00
Zu Punkt 3.: Euro 7,00
Zu Punkt 4.: Euro 7,00
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Verfahrenskosten) beträgt somit Euro 308,00
Dagegen richtet sich die fristgerechte und zulässige Berufung, in der Herr K. durch seine Rechtsvertreter im Wesentlichen vorbringt, dass die im Straferkenntnis angeführten Mängel nicht vorlägen. Er habe die gegenständliche Betriebsanlage durch befugte und konzessionierte Unternehmen erstellen lassen, welche ihm bestätigt hätten, wonach die Anlage sämtlichen gewerberechtlichen Erfordernissen entsprechen würde; darauf habe sich der Berufungswerber auch verlassen. Er habe die Betriebsanlage zwischenzeitlich von konzessionierten Fachunternehmern überprüfen bzw begutachten lassen. Aufgrund der regen Bautätigkeit hätten die Firmen nicht sofort Zeit gefunden, diese vergleichbar geringfügigen Aufträge auszuführen. Aufgrund der nunmehr vorgelegten Unterlagen ergebe sich jedoch, dass er die in den Spruchpunkten 1., 2. und 4. des angefochtenen Straferkenntnisses angeführten Auflagen erfüllt habe. Hinsichtlich Spruchpunkt 1. werde auf das Schreiben der Firma LBH vom 4.9.2006 samt gutachterlicher Stellungnahme des Stadtmagistrates Wien vom 3.6.2005 und die Bestätigung des Österreichischen Normungsinstitutes verwiesen, woraus sich ergebe, dass die Betriebsanlage über die vorgeschriebene Brandschutzklappe verfüge und diese mittlerweile auch ordnungsgemäß in das Mauerwerk eingebunden wurde. Dieser Nachweis werde innerhalb der nächsten 3 Wochen nachgereicht. Zu Spruchpunkt 2. werde auf die Bestätigung der Firma S. vom 4.10.2006 samt Rechnung verwiesen, aus welcher hervorgehe, dass der Rauchfang bzw Heizungsfang gemäß ÖNORM B 8201 als ausreichend dicht zu bezeichnen ist. Hinsichtlich Spruchpunkt 4. ergebe sich aus dem Schreiben der Firma St. vom 6.2.2007, dass die Heizungsanlage und die termische Ablaufsicherung funktionstüchtig sind. Hinsichtlich Spruchpunkt 3. werde festgehalten, dass der Berufungswerber die Firma S.-Heiztechnik aus Salzburg GmbH bereits mehrmals aufgefordert habe, ihm ein Abnahmeattest auszustellen, was diese bis dato jedoch nicht getan habe. Am 15.11.2006 sei ein KD-Techniker vor Ort bei der Heizungsanlage d
es Berufungswerbers gewesen, sei dann allerdings wieder abgereist, ohne dem Berufungswerber ein nennenswertes Ergebnis mitzuteilen. Die Firma S. sei inzwischen neuerlich aufgefordert worden, ein Abnahmeattest auszustellen. Zu Spruchpunkt 5. werde auf die Stellungnahme des gewerbetechnischen Sachverständigen verwiesen, der selbst davon ausgehe, wonach für den derzeitigen Kessel an und für sich keine Abnahmemessung vorgelegt werden müsste. Im Übrigen habe der Berufungswerber die Firma S. nochmals ausdrücklich aufgefordert, die vom Sachverständigen geforderte Bestätigung über die erstmalige Prüfung unter Vorlage eines Messberichtes einer baugleichen Anlage nachzureichen. Es werde deshalb die Bescheidbehebung und Verfahrenseinstellung, in eventu Anwendung des § 21 Abs 1 VStG beantragt.
Die Berufungsbehörde hat hiezu wie folgt erwogen:
Der Betriebsanlagenbescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 23.3.2004 ist seit 10.4.2004 rechtskräftig. Der von der Erstbehörde ausgesprochenen Annahme, dass seit dieser Zeit von der Bewilligung Gebrauch gemacht wurde, hat der Berufungswerber nie auch nur andeutungsweise widersprochen.
In diesem Betriebsanlagenbescheid hat die Behörde festgestellt, dass die beschriebene und dargestellte Anlage den Bestimmungen des § 359b Abs 1 Z 2 GewO entspricht und dieser Bescheid als Genehmigungsbescheid für die Anlage gilt. Zum Schutz der gemäß § 74 Abs 2 sowie § 77 Abs 3 und 4 GewO 1994 wahrzunehmenden Interessen wurden diese verfahrensgegenständlichen und andere Auflagen vorgeschrieben. In diesem Bescheid erfolgte keine Fristsetzung zur Vorlage der Nachweise, weil der Betrieb nur unter Einhaltung dieser Auflagen bewilligt ist. Dies bedeutet, dass erst nach Erfüllung sämtlicher Auflagen die Inbetriebnahme erfolgen hätte dürfen.
Auflagen sind ihrem Wesen nach pflichtbegründende Nebenbestimmungen eines begünstigenden Verwaltungsaktes; sie haben akzessorischen Charakter: Das durch den Hauptinhalt des Spruches gestaltetes Rechtsverhältnis bleibt auch bei Nichtbeachtung der Auflage bestehen. Nur für den Fall der Gebrauchnahme vom erteilten Recht wird ein bestimmtes Verhalten vorgeschrieben. Auflagen sind somit bedingte Polizeibefehle, die erst dann wirksam werden, wenn der Bewilligungswerber von der ihm erteilten Bewilligung Gebrauch macht. Im Fall der Gebrauchnahme werden die Auflagen zu unbedingten Aufträgen (unter anderem Verwaltungsgerichtshof 20.03.1981, 04/0938/80; 22.01.1982, 81/04/0018). Eine unter Vorschreibung einer Auflage erteilte Genehmigung einer gewerblichen Betriebsanlage bzw deren Änderung ist in der Weise eingeschränkt, dass von ihr ohne Beachtung der Auflage kein Gebrauch gemacht werden darf (VwGH 21.03.1988, 87/04/0245).
Als Tatzeit hat die Erstbehörde den Tag der Rechtskraft des Betriebsanlagenbescheides bis zur gesetzten Nachfrist zur Vorlage der fehlenden Unterlagen am 15.9.2006 angelastet. Im vorgeworfenen Tatzeitraum wurden die gegenständlichen Nachweise der Behörde trotz Aufforderung nicht vorgelegt. Dieser Umstand wurde auch nicht in Abrede gestellt. Da die betreffenden Bescheidauflagen bis 15.9.2006 noch nicht erfüllt waren, hätte der Beschuldigte jedenfalls im Tatzeitraum von der im Betriebsanlagenbescheid vom 23.3.2004 erteilten Genehmigung keinen Gebrauch machen dürfen. Dafür wurde er im bekämpften Straferkenntnis bestraft. Ob die Auflagen nunmehr erfüllt sind, ist für den gegenständlichen Tatzeitraum nicht von Bedeutung.
Zu Punkt 1.:
Aus dem Schreiben der Firma L. vom 4.9.2006 ist nicht zu ersehen, dass die vorhandene Brandschutzklappe in die Abluftleitung eingebaut ist und die eingebauten Brandschutzklappen ordnungsgemäß in das Mauerwerk eingebunden sind. Dieses Schreiben stellt somit nicht die in Auflage II./6. geforderte Bestätigung dar. Die nachgereichte Bestätigung der Tischlerei K. W. vom 8.2.2007 ist bezüglich des Tatzeitraumes nicht mehr relevant, da jedenfalls verspätet.
Zu Punkt 2.:
Die Bestätigung der Firma Z. vom 4.10.2006 besagt, dass bei der Überprüfung am 3.10.2006 festgestellt wurde, dass der Heizungsfang gemäß ÖNORM B 8201 als ausreichend dicht zu bezeichnen ist. Im Hinblick auf den angelasteten Tatzeitraum ist auch diese Bestätigung verspätet und damit nicht relevant. Diese Bestätigung ändert nichts daran, dass während des Tatzeitraumes von der Bewilligung noch nicht Gebrauch gemacht werden hätte dürfen.
Zu Punkt 3.:
Der Berufungswerber bestätigt selbst, dass er über diese Bestätigung bislang noch nicht verfügt. Somit hätte die Anlage nicht betrieben werden dürfen. Auch wenn dies auf ein privatrechtliches Verschulden der von ihm beauftragten Firma S. Heiztechnik aus Salzburg GmbH zurückzuführen sein sollte, rechtfertigt dies nicht, dass sich der Anlagenbetreiber über eine Bescheidauflage hinwegsetzt. Dadurch allenfalls eingetretene Schäden wären zwischen beiden Seiten am Zivilrechtsweg zu regeln.
Zu Punkt 4.:
Auch für die Bestätigung der Firma St. vom 6.2.2007 gilt, dass diese nach Ende der Tatzeit vorgelegt wurde und für diese daher nicht mehr relevant ist.
Zu Punkt 5.:
Auch wenn der gewerbetechnische Amtssachverständige Ing. D. die Meinung vertreten sollte, dass eine Staubmessung erst bei Heizungsanlagen ab 350 KW erforderlich wäre, so ändert dies nichts an der Rechtskraft von Bescheidauflage II/15. Diese ist somit bindend und deren Zweckmäßigkeit nun nicht mehr zu überprüfen.
Für die übrigen zu messenden Stoffe gilt sinngemäß das zu Punkt 3. Ausgeführte.
Die besonderen zu diesem Punkt eingetretenen Umstände haben die Erstbehörde ohnehin dazu veranlasst, das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 Abs 1 VStG als gegeben zu erachten. Die Übertretung ist jedoch gegeben, weshalb der Schuldspruch zu Recht erfolgte.
Als Gewerbetreibender musste Herr K. über seine Verpflichtungen als Betriebsinhaber Bescheid wissen und hätte falls diesbezüglich Unklarheiten aufgetreten sein sollten bei der Gewerbebehörde nachfragen können, um sich Klarheit zu verschaffen. Da er das nicht gemacht hat, ist ihm Fahrlässigkeit anzulasten. Der Unrechtsgehalt der Übertretungen zu Punkte 1. bis 4. ist nicht unerheblich, weil die Auflagen zum Schutz bestimmter Interessen vorgeschrieben werden. Wenn der Betrieb auch ohne sie vertretbar wäre, wären sie gar nicht vorzuschreiben gewesen.
Bei den Spruchpunkten 1. bis 4. wurde der gesetzliche Strafrahmen von bis zu Euro 2.180,00 zu je ca. 3,2 Prozent ausgeschöpft, womit die Erstbehörde die Übertretungen ohnehin äußerst milde geahndet hat. Die Berufung war deshalb als unbegründet abzuweisen.
