Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland erkennt durch sein Mitglied Mag. Latzenhofer über die Berufung vom 06.11.2006 der *** AG, ***, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung vom 20.10.2006, Zl. EU-BA-103-1056/1-12, betreffend gewerberechtliche Genehmigung gemäß § 77 GewO 1994 der Betriebsanlage (***betrieb) des *** am Standort KG ***, Grundstücksnummer ***, wie folgt zu Recht:
Gemäß § 8, § 41, § 42, § 63, § 66 Abs. 4 AVG, § 74 Abs. 2 Z. 1 GewO 1994, § 43 Abs. 4 Eisenbahngesetz 1957 wird die Berufung mangels Parteistellung als unzulässig zurückgewiesen.
Mit Ansuchen vom 16.08.2006 beantragte Herr *** (in der Folge Konsenswerber) die Erteilung der gewerbebehördlichen Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb einer Halle und eines Bürogebäudes für die Ausübung des ***gewerbes auf dem Grundstück Nr. 3312/11, KG ***. Laut dem eingereichten Plan beträgt die Grundfläche des Betriebsgrundstückes 4.000 m².
Hinsichtlich des Grundstücks *** der KG *** ist zu Gunsten der Österreichischen Bundesbahnen (in diesem Bereich nunmehr *** AG, in der Folge Berufungswerberin) eine Dienstbarkeit (Wegerecht) (kraft Übertragung bei Abschreibung des Grundstücks *** vom ursprünglich belasteten Grundstück ***) eingetragen, die dem Verlauf einer 110 kV-Bahnstromleitung UW Götzendorf ? UW Wr. Neustadt (Spannfeldmast Nr. 187 bis 188) dient. Ferner ist die Berufungswerberin Inhaberin einer eisenbahnrechtlichen Baugenehmigung vom 16.04.1970 und einer eisenbahnrechtlichen Betriebsbewilligung vom 16.04.1970 für die Bahnstromleitung.
Mit Kundmachung vom 11.09.2006 beraumte die Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung eine mündliche Verhandlung über das Genehmigungsansuchen an. Die Kundmachung dieser Verhandlung wurde unter Anderem der Berufungswerberin am 12.09.2006 zugestellt. Die Anberaumung dieser mündlichen Verhandlung wurde ferner an der Amtstafel der Gemeinde am 13.09.2006 angeschlagen und am 04.10.2006 abgenommen.
Bis zur mündlichen Verhandlung vom 04.10.2006 langte beim zuständigen Referenten bei der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung keine schriftliche Einwendung ein. Allerdings hat die Berufungswerberin eine solche schriftliche Einwendung mit Schriftsatz vom 02.10.2006 eingebracht und langte dieser Schriftsatz am 03.10.2006 bei der Bezirkshauptmannschaft ein. Der Schriftsatz wurde jedoch nicht rechtzeitig an den Referenten weitergeleitet.
Im Schriftsatz vom 02.10.2006 führte die Berufungswerberin aus, dass das gegenständliche Vorhaben und die geplanten Arbeiten innerhalb des sogenannten eisenbahnrechtlichen Gefährdungsbereiches der Bahnstromleitung lägen. Durch das Vorhaben ergäbe sich aus folgenden Gründen eine Gefährdung / Beeinträchtigung:
?1. Eine genaue technische Beschreibung der Berührung des Gefährdungsbereiches der Bahnstromleitung durch das gegenständliche Vorhaben unter Nennung der konkreten Anlagenbezeichnung (z. B. Mastnummer, Leiterseilbezeichnung) und Nennung der konkreten Abstandsmaßnahmen ist auf Grund der übermittelten Pläne (eingelangt bei URE am 13.09.2006) nicht möglich. Die Pläne beinhalten keine genauen Höhenangaben im Bezug auf die Bahnstromleitung. Infolgedessen ist eine Überprüfung der Abstände Vorhaben-Bahnstromleitung nicht möglich. Eine Gefährdung der Bahnstromleitung ist an Hand des Einreichprojektes daher gegeben.
2. Der Schutzbereich des geplanten Vorhabens wird durch den von Winddruck ausgeschwungenen Leiterseilen geschnitten. Welche Maßnahmen gemäß der ÖVE-L 11 in der jeweils gültigen Fassung zu setzen sind, kann jedoch an Hand des Einreichprojektes nicht beurteilt werden, da wie bereits oben ausgeführt, die Höhenangaben bezüglich der Bahnstromleitung fehlen.
3. Die Bahnstromleitung ist in den betroffenen Spannfeldern mit erhöhter Sicherheit laut § 25 ÖVE-L 11-1979 ausgerüstet.
4. Aus dem Einreichprojekt ergibt sich nicht, wie das Vorhaben zu realisieren, das heißt welche Maßnahmen im obigen Sinne getroffen werden. Eine Beurteilung dieser Maßnahmen war daher an Hand des Einreichprojektes nicht möglich und ergibt sich daher eine Gefährdung der Bahnstromleitung.?
Das gegenständliche Vorhaben oder die Maßnahmen seien daher im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen (Eisenbahngesetz) genehmigungspflichtig. In dem vom Konsenswerber zur Genehmigung beantragten Vorhaben seien keine Schutzvorkehrungen zur Vermeidung der Gefährdung / Beeinträchtigung der gegenständlichen Bahnstromleitung berücksichtigt. Das Einreichprojekt gehe in keinster Weise auf die Bahnstromleitung ein. Infolgedessen seien keine Schutzvorkehrungen für die Bahnstromleitung ersichtlich. Diese Vorkehrungen seien unzureichend, um eine Gefährdung / Beeinträchtigung der gegenständlichen Bahnstromleitung hintanzuhalten. Insbesondere auch keine Angaben hinsichtlich etwaiger Sicherheitsvorkehrungen gemacht seien, stehe fest, dass durch das Vorhaben und Maßnahmen eine Gefährdung der Bahnstromleitung gegeben sei. Die Bezirksverwaltungsbehörde habe daher die Fragen im Zusammenhang mit den Bestimmungen des § 43 Eisenbahngesetz als Vorfrage im gegenständlichen Verfahren zu klären oder die diesbezügliche Entscheidung der zuständigen Eisenbahnbehörde abzuwarten.
Das Vorhaben widerspreche außerdem auch den Bestimmungen der §§ 74 ff GewO: Aus dem Vorhaben resultiere nicht nur eine Gefährdung der Bahnstromleitung sondern auch und insbesondere eine Gefährdung von Leib und Leben. Durch das Fehlen der notwendigen Sicherheitsabstände stehe fest, dass es durch das Vorhaben zu einer unzulässigen Annäherung von Personen an die Bahnstromleitung kommen kann und könne diese Annäherung lebensgefährlich sein. Damit verstoße das Vorhaben gegen die Bestimmungen der Gewerbeordnung, wonach gewerbliche Betriebsanlagen nur dann errichtet oder betrieben werden dürfen, wenn eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn oder der Kunden vermieden wird.
Ferner führte die Berufungswerberin aus:
?Die zu genehmigende Betriebsanlage und die Dienstbarkeit können auf Grund obiger Ausführungen nicht nebeneinander bestehen und würde bei Genehmigung des Vorhabens durch die Behörde die Dienstbarkeit der *** Bau AG untergehen (VwGH 30.06.2004, 2002/04/0019).?
Überdies verstoße das Vorhaben gegen die zwingenden Bestimmungen des Burgenländischen Baugesetzes, insbesondere hinsichtlich der Benützungssicherheit. Aus diesen Gründen bewirke das Vorhaben einen rechtswidrigen Eingriff in die subjekt-öffentlichen und die privaten Rechte der *** AG sowie eine Verletzung des öffentlichen Interesses auf eine aufrechten und funktionierenden Eisenbahnbetrieb. Die Berufungswerberin beantrage daher den Genehmigungsantrag abzuweisen.
Mit Eingabe vom 16.10.2006 teilte der Konsenswerber mit, dass er das eingereichte Projekt dahingehend abändere, dass das zu errichtende Gebäude um sieben Meter Richtung Südosten versetzt wird. Durch diese Versetzung des Gebäudes liegt das geplante Gebäude nicht mehr innerhalb des Schutzbereichs der Bahnstromleitung der Berufungswerberin (vgl. ÖVE-L 11/1979, § 23 Punkt 1, absolutes Bauverbot im Schutzbereich). Diese Versetzung führt daher zu einer Verminderung der allfälligen Beeinträchtigung der eisenbahnrechtlich zu schützenden Interessen, wenn gleich das Gebäude noch immer im Gefährdungsbereich nach § 43 Abs. 2 Eisenbahngesetz gelegen ist (vgl. Vorbringen der Berufungswerberin in der mündlichen Verhandlung, Seite 3 der Verhandlungsschrift).
Mit dem der Berufungswerberin (nach ihren eigenen Angaben, Zustellnachweise erliegen nicht im Akt) am 24.10.2006 zugestellten, nunmehr in Berufung gezogenen Bescheid vom 20.10.2006, Zl. EU-BA-103-1056/1-12, erteilte die Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung dem Konsenswerber gemäß § 77 GewO 1994 und gemäß § 93 Abs. 2 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz die gewerbebehördliche Genehmigung für die Neuerrichtung und den Betrieb der beantragten Steinmetzbetriebsanlage nach Maßgabe der (durch die Eingabe vom 16.10.2006 geänderten) Betriebsbeschreibung unter Vorschreibung von 31 Auflagen. Weder im Spruch noch in der Begründung des Bescheides wurde auf die Einwendungen der Berufungswerberin Bedacht genommen.
Mit der Berufung vom 06.11.2006 (Datum der Einbringung mangels Nachweis nicht feststellbar, eingelangt bei der Bezirkshauptmannschaft Eisenstadt-Umgebung am 08.11.2006) beantragte die Berufungswerberin die Abweisung des gewerberechtlichen Genehmigungsansuchens des Konsenswerbers. Begründend führte die Berufungswerberin aus, dass sie bezüglich des Grundstücks Nr. ***, EZ ***, KG ***, Dienstbarkeitsberechtigte sei. Auf diesem Grundstück verlaufe die 110 kV-Bahnstromleitung UW Götzendorf / UW Wiener Neustadt und sei die Berufungswerberin ferner Inhaberin einer eisenbahnrechtlichen Baugenehmigung und einer eisenbahnrechtlichen Betriebsbewilligung jeweils vom 16.04.1970. Die Bahnstromleitung diene der Bahnstromversorgung einer öffentlichen Eisenbahn und stehe im Eigentum der Berufungswerberin. Es handle sich um eine Anlage, die zur Aufrechterhaltung des österreichischen öffentlichen Eisenbahnnetzes zwingend benötigt wird und verstoße jede Beeinträchtigung der Bahnstromleitung gegen das öffentliche Interesse auf einen aufrechten und funktionierenden Bahnverkehr. Gemäß § 43 Eisenbahngesetz sei in der Umgebung von Eisenbahnanlagen (Gefährdungsbereich) die Errichtung von Anlagen oder die Vornahme sonstiger Handlungen verboten, durch die der Betrieb der Eisenbahn oder ihr Zugehör, oder die regelmäßige und sichere Führung des Betriebes der Eisenbahn und des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn sowie des Verkehrs auf der Eisenbahn, insbesondere die freie Sicht auf Signale oder bei schienengleichen Eisenbahnübergängen, gefährdet wird. Bei Hochspannungsleitungen betrage der Gefährdungsbereich, wenn sie Freilandleitungen sind, in der Regel je 25 m, wenn sie verkabelt sind, in der Regel je fünf Meter beiderseits der Leitungsachse. Werden im Gefährdungsbereich Steinbrüche, Stauwerke oder andere Anlagen errichtet oder Stoffe, die explosiv oder brennbar sind, gelagert oder verarbeitet, durch die der Betrieb der Eisenbahn, der Betrieb von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn oder der Verkehr auf der Eisenbahn gefährde
t werden kann, sei vor der Bauausführung oder der Lagerung oder Verarbeitung die Bewilligung der zuständigen Eisenbahnbehörde einzuholen. Das gegenständliche Vorhaben des Konsenswerbers liege innerhalb des Gefährdungsbereiches der Bahnstromleitung. Aus dem Vorhaben ergebe sich insbesondere eine Gefährdung der Bahnstromleitung, als sich weder aus dem gegenständlichen Einreichprojekt noch aus dem Bescheid selbst ergebe, wie das Vorhaben bzw. die Anlagen zu realisieren oder zu betreiben seien. Das Vorhaben sei daher im Sinne des Eisenbahngesetzes genehmigungspflichtig. Derzeit liege weder eine eisenbahnrechtliche Genehmigung noch eine zivilrechtliche Einigung gemäß § 43 Eisenbahngesetz zwischen Konsenswerber und Berufungswerberin vor. Die bescheiderlassene Behörde habe es zu dem verabsäumt, die Fragen im Zusammenhang mit § 43 Eisenbahngesetz als Vorfrage im gegenständlichen Verfahren zu klären. Die Berufungswerberin habe am 02.10.2006 Einwendungen erstattet, auf die verwiesen werde. Die Behörde erster Instanz habe diesen Anträgen nicht entsprochen. Der nunmehr den Genehmigungsbescheid zugrunde gelegte Lageplan unterscheide sich von dem der kundgemachten Verhandlung zugrunde gelegten Lageplan dahingehend, dass bei einem Planexemplar, das keine Unterschrift des Bauwerbers trage, das Gebäude um sieben Meter südöstlich verschoben eingezeichnet sei. Darauf beziehe sich auch der Genehmigungsbescheid, wenn er auf eine Änderung vom 16.10.2006 Bezug nehme. Aus dem Bescheid gehe aber nicht hervor, welcher Lageplan zu welchem Antrag des Konsenswerbers gehöre. Die Behörde erster Instanz habe das Parteiengehör der Berufungswerberin dadurch verletzt, dass sie es unterlassen habe, der Berufungswerberin die Änderung vom 16.10.2006 zur Kenntnis zu bringen. Wäre der Berufungswerberin diese Änderung zur Kenntnis gelangt, hätte sie eine Stellungnahme abgeben und hinsichtlich des geänderten Projektes entsprechende Auflagen, die eine Gefährdung der Bahnstromleitung hintangehalten hätten, vorbringen können. Für die Gefährdung der Bahnstromleitung werde beispielhaft die Krananlage angeführt, die offenbar zum Einsatz kommen solle. Derzeit lägen keine Angaben hinsichtlich des geplanten Einsatzes der Krananlage vor und könne infolge dessen nicht beurteilt werden, wo und wie diese Krananlage eingesetzt werden soll. Auch fehlten Höhenangaben bezüglich Krananlage und Sicherheitsvorkehrungen bezüglich des Einsatzes derselben. Allein durch den geplanten Kraneinsatz sei eine Gefährdung der Bahnstromleitung gegeben. Das durch den Genehmigungsbescheid bewilligte Projekt beeinträchtige die sichere Betriebsführung einer für den öffentlichen Eisenbahnbetrieb dienlichen Eisenbahnanlage, wodurch die Sicherheit und Ordnung des Eisenbahnbetriebes in jenen Bereichen gefährdet werde, welche durch die Bahnstromleitung versorgt werden. Die Behörde habe es verabsäumt, Schutzvorkehrungen für die Bahnstromleitung vorzuschreiben und seien jene, die im Bescheid angeführt werden, allein nicht geeignet, eine Gefährdung der Bahnstromleitung hintanzuhalten. In weiterer Folge führte die Berufungswerberin ausfüh
rlich jene Maßnahmen an, die ihrer Ansicht nach zur Sicherung der Bahnstromleitung erforderlich seien.
Ferner führte die Berufungswerberin an, dass sie auf Grund der erteilten eisenbahnrechtlichen Bewilligungen im Hinblick auf die Bahnstromleitung berechtigt sei, alle öffentlichen Interessen des Eisenbahnverkehrs als subjektiv-öffentliches Recht geltend zu machen.
Darüber hinaus widerspreche der Genehmigungsbescheid auch den §§ 74 ff GewO. Aus dem Vorhaben resultiere nicht nur eine Gefährdung der Bahnstromleitung, sondern auch und insbesondere eine Gefährdung von Leib und Leben. Durch das Fehlen der Sicherheitsabstände stehe fest, dass es durch das Vorhaben und durch die Maßnahmen zu einer unzulässigen Annäherungen von Personen durch die Bahnstromleitung kommen könne und diese Annäherung lebensgefährlich sei. Damit verstoße das Vorhaben gegen die Gewerbeordnung, weil Betriebsanlagen nur errichtet oder betrieben werden dürften, wenn eine Gefährdung des Lebens und der Gesundheit des Gewerbetreibenden, der Nachbarn und / oder der Kunden vermieden wird. Die bescheidgegenständliche Betriebsanlagen und die Dienstbarkeit der Berufungswerberin könnten auf Grund obiger Ausführungen nicht neben einander bestehen und würde bei Genehmigung des Vorhabens durch die Behörde die Dienstbarkeit der Berufungswerberin untergehen. Das Vorhaben bewirke somit einen rechtswidrigen Eingriff in die subjekt-öffentlichen und privaten Rechte der Berufungswerberin sowie eine Verletzung des öffentlichen Interesses an einem aufrechten und funktionierenden Eisenbahnbetrieb.
Am 23.11.2006 (Unterfertigung durch die Berufungswerberin) schlossen die Berufungswerberin und der Konsenswerber einen Vertrag zur Abänderung des zugunsten der Berufungswerberin bestehenden Servitutsvertrages, der gleichzeitig eine Vereinbarung gemäß § 43 Abs. 4 Eisenbahngesetz sein sollte. Im Punkt I. des Vertrages wird unter Absatz 3 festgehalten, dass der Konsenswerber beabsichtige, im Gefährdungsbereich der Bahnstromleitung das Vorhaben ?Neuerrichtung einer ***betriebsanlage? gemäß der einen integrierenden Bestandteil des Vertrags bildenden Projektsunterlagen (auf eine Beilage wird verwiesen) zu realisieren. In Punkt II./1. erteilte die Berufungswerberin als Servitutsnehmerin ihre Zustimmung zu dem in der Beilage . / 1. des Vertrags beschriebenen Vorhaben des Konsenswerbers, nach Maßgabe und unter Einhaltung der weiteren Bestimmungen des Vertrages. In II./2. des Vertrages wurde ausgeführt, dass der Vertrag auch eine Vereinbarung gemäß § 43 Abs. 4 Eisenbahngesetz beinhalte und werde bei Einhaltung der gesetzlichen Vorschriten, der Projektunterlagen des Vorhabens gemäß Abs. 1 des Vertrages und der weiteren Festlegungen dieses Vertrages eine Gefährdung des Betriebs der Eisenbahn (Bahnstromleitung) ausgeschlossen. Unter Punkt III./2. wird ausgeführt, dass das gegenständliche Vorhaben unter Anderem im Gefährdungsbereich der Bahnstromleitung läge, weil auf Grund des Änderungsplanes vom 16.10.2006, in dem entgegen den ursprünglichen Plan vom 27.07.2006 das Gebäude um sieben Meter von der Hochspannungsleitung südöstlich abgerückt ist, der Schutzbereich des geplanten Gebäudes von den durch Winddruck ausgeschwungenen Leiterseilen nicht geschnitten werde. Unter III./3. des Vertrages wird ausgeführt, dass zur Realisierung des Vorhabens auf Grund der angeführten, einzuhaltenden Mindestabstände zur Bahnstromleitung keine Abschaltung der Bahnstromleitung erforderlich sei. Ein Einsatz von stationären Baugeräten im Gefährdungsbereich sei aus den Projektsunterlagen nicht ersichtlich und sei ein solcher Einsatz daher nicht ver tragsgegenständlich. Es werde bloß ein mobiler Ladekran mit einer maximalen Ausladung in waagrechter sowie horizontaler Richtung von zwölf Meter in der Hallenmitte positioniert. Unter Punkt III./4. verpflichtete sich der Konsenswerber zur Einhaltung von verschiedenen Auflagen und Bedingungen.
Am 06.03.2007 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat eine mündliche Verhandlung statt, in der vom erkennenden Mitglied dessen vorläufige Beurteilung der Sach- und Rechtslage dahingehend dargelegt wurde, dass durch den Abschluss der Vereinbarung vom 23.11.2006 die eisenbahnrechtliche Bewilligungspflicht und sohin eine Parteistellung der Berufungswerberin kraft Eisenbahngesetz weggefallen sei und der Inhalt der im Schriftsatz vom 02.10.2006 hinsichtlich der Verletzung der Dienstbarkeitsrechte vorgebrachten Einwendungen nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes so beschaffen sei, dass der diesbezügliche Schutz nicht im Betriebsanlagenverfahren zu verwirklichen sei.
Mit Schriftsatz vom 19.03.2007 führte die Berufungswerberin aus, dass sie auf Grund der eisenbahnrechtlichen Bewilligungen berechtigt sei, die öffentlichen Interessen der vom gegenständlichen Vorhaben betroffenen öffentlichen Eisenbahn gemäß Eisenbahngesetz als subjektiv-öffentliches Recht in einem Verwaltungsverfahren geltend zu machen und sie dies auch im Verfahren erster Instanz eingewendet habe. Aus dem Vertrag vom 23.11.2006 sei auch kein Wegfall der Parteistellung abzuleiten. Tatsächlich beziehe sich nämlich dieser Vertrag auf ein anderes Projekt, als jenes, das nunmehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sei. Es gäbe drei Projekte:
Projekt A, das sei das ursprünglich eingereichte Projekt, zu dem die Stellungnahme der Berufungswerberin vom 02.10.2006 erging. Projekt B, das sei das durch die Eingabe des Konsenswerbers vom 16.10.2006 abgeänderte, um sieben Meter verschobene Projekt, das von der Behörde erster Instanz dem Bewilligungsbescheid zugrunde gelegt wurde und nunmehr Gegenstand im Berufungsverfahren sei. Projekt C, das der zivilrechtlichen Vereinbarung zwischen dem Konsenswerber und der Berufungswerberin zugrunde gelegt worden sei, es bestehe aus dem Projekt B und den entsprechenden Auflagen in Form von Sicherheitsvorkehrungen für die Nichtgefährdung der Bahnstromleitung. Dieses Projekt sei jedoch nicht verfahrensgegenständlich, da es der Konsenswerber unterlassen habe, dieses Vorhaben in das Verfahren einzubringen.
Für das Projekt B liege weder eine eisenbahnrechtliche Genehmigung noch eine Vereinbarung vor. Der VwGH habe bereits im Erkenntnis zur Zahl 2006/03/0057 erkannt, dass einem Eisenbahnunternehmen zum Schutze seiner Interessen Parteistellung zukomme. Die Berufungswerberin habe die subjektiv-öffentlichen Interessen des Eisenbahnverkehrs unabhängig von einer zivilrechtlichen Vereinbarung mit dem Konsenswerber im Verfahren wahrzunehmen und sei berechtigt, diese Interessen als subjektiv-öffentliches Recht im Verfahren geltend zu machen. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs (VwGH 17.07.1989, 88/10/0098 im Zusammenhang mit VwGH 20.06.1988, 88/10/0039) hätten Personen, denen Rechtsvorschriften die Wahrnehmung öffentlichen Interessen zuweisen Parteistellung in einem öffentlich-rechtlichen Verwaltungsverfahren. Diese Grundsätze seien auch auf Eisenbahninfrastrukturunternehmen und Eisenbahnunternehmen sinngemäß anzuwenden.
Überdies habe die Berufungswerberin auch die Gefährdung von Leib und Leben eingewendet. Durch das Fehlen der notwendigen Sicherheitsabstände, könne es zu einer unzulässigen Annäherung von Personen an die Bahnstromleitung kommen und könne diese Annäherung lebensgefährlich sein. Über diese Einwendung hätte die Behörde erster Instanz entscheiden müssen. Die von der Berufungswerberin geltend gemachten subjektiv-öffentlichen Interessen auf einen aufrechten und funktionierenden Eisenbahnverkehr, wären von der Behörde erster Instanz mitzuberücksichtigen und im Interesse der Allgemeinheit wahrzunehmen gewesen. Dies habe die Behörde unterlassen. Hinsichtlich der Frage der Bestimmtheit der im erstinstanzlichen Verfahren erstatteten Einwendungen verweise die Berufungswerberin daraufhin, dass ihr durch die Änderung des Antrages im erstinstanzlichen Verfahren die Möglichkeit genommen wurde, sich vor Bescheiderlassung zum Projekt zu äußern. Daher habe die Berufungswerberin ihre Einwendungen zum Projekt in der abgeänderten Berufung vorgebracht und die Vorschreibung jener Auflagen begehrt, die eine Gefährdung der Bahnstromleitung hintanhalten können. Im Berufungsverfahren habe die Berufungswerberin mit Schreiben vom 10.01.2007 den abgeschlossenen Vertrag unter Verweis auf die dort enthaltene Projektmodifikation vorgelegt. Aus formalen Gründen sei die Berufungswerberin nicht berechtigt gewesen, ihren Berufungsantrag im Berufungsverfahren abzuändern.
Auf die Anleitung der Berufungsbehörde, dass die erstattenden Einwendungen möglicherweise nicht ausreichend bestimmt seien, habe die Berufungswerberin nicht sachgerecht antworten können, da es offenbar der Berufungsbehörde selbst noch nicht hinreichend klar sei, ob die Einwendungen nun hinreichend bestimmt oder nicht hinreichend bestimmt seien. Die Berufungswerberin ersuche daher ausdrücklich um Anleitung, in welchem konkreten Punkt die Einwendungen nicht hinreichend konkret bestimmt sind.
Der Konsenswerber selbst habe durch Abschluss des zivilrechtlichen Vertrages bezüglich Projekt C zugestanden, dass die vorher eingereichten Projekte A und B mangelhaft sind. Die Behörde hätte daher den Berufungswerber zur notwendigen Korrektur des Projektes im Verwaltungsverfahren anhalten müssen.
In weiterer Folge führte die Berufungswerberin mehrere technische Argumente aus, aus denen sich ergebe, dass das eingereichte Vorhaben des Konsenswerbers mangelhaft sei.
Zum Vorhalt der Berufungsbehörde, dass die Behauptung der Berufungswerberin, ein Nebeneinander zwischen Betriebsanlage und Dienstbarkeit sei nicht möglich, zur Folge habe, dass der Schutz der Dienstbarkeit im Betriebsanlagenverfahren geltend gemacht werden könne, führte die Berufungswerberin aus, dass es richtig sei, dass das gegenständliche Vorhaben ohne Berücksichtigung von Schutzvorkehrungen für die betroffene Bahnstromleitung nicht neben der Dienstbarkeit bestehen können. Das Fehlen der nötigen Schutzvorkehrungen für die Bahnstromleitung sei geltend gemacht worden und seien die Zivilgerichte diesbezüglich jedenfalls unzuständig. Unter der Voraussetzung der Einhaltung entsprechender Schutzvorkehrungen für die betroffene Bahnstromleitung könnten jedoch die Betriebsanlage und die Bahnstromleitung und somit auch die Dienstbarkeit für die Bahnstromleitung neben einander bestehen und zeige dies auch der im Verfahren bereits vorgelegte Vertrag zwischen der Berufungswerberin und dem Konsenswerber betreffend das Projekt C. Dies gelte jedoch nicht für das berufungsgegenständliche Projekt B.
Die einzelnen Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die angeführten Beweismittel.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht wie folgt erwogen:
1. Für die Entscheidung waren folgende Rechtsvorschriften maßgeblich:
Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), Stammfassung:
BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 10/2004, Gewerbeordnung 1994 BGBl. Nr. 314/1994 idF BGBl. I Nr. 84/2006, Eisenbahngesetz 1957 BGBl. Nr. 60/1957 in der Fassung BGBl. I Nr. 125/2006.
(alle im Folgenden wiedergegebenen Rechtstexte werden in der anzuwendenden Fassung angegeben).
Im Einzelnen (neben dem lediglich die Zuständigkeit des UVS als Berufungsbehörde begründenden § 66 Abs. 4 AVG):
§ 74 Abs. 2 GewO:
?Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl. Nr. 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen, oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs. 1 Z. 4 lit. g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.?
§ 75 GewO:
?(1) Unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des § 74 Abs. 2 Z. 1 ist die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen.
(2) Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.
(3) Als Nachbarn sind auch die im Abs. 2 erster Satz genannten Personen zu behandeln, die auf grenznahen Grundstücken im Ausland wohnen, wenn in dem betreffenden Staat österreichische Nachbarn in den entsprechenden Verfahren rechtlich oder doch tatsächlich den gleichen Nachbarschaftsschutz genießen.?
§ 356b GewO 1994:
?(1) Bei nach diesem Bundesgesetz genehmigungspflichtigen Betriebsanlagen, zu deren Errichtung, Betrieb oder Änderung auch nach anderen Verwaltungsvorschriften des Bundes eine Genehmigung (Bewilligung) zum Schutz vor Auswirkungen der Anlage oder zum Schutz des Erscheinungsbildes der Anlage erforderlich ist, entfallen, soweit in den folgenden Absätzen nicht anderes bestimmt wird, gesonderte Genehmigungen (Bewilligungen) nach diesen anderen Verwaltungsvorschriften, es sind aber deren materiellrechtliche Genehmigungs-(Bewilligungs-)Regelungen bei Erteilung der Genehmigung anzuwenden. Dem Verfahren sind Sachverständige für die von den anderen Verwaltungsvorschriften erfassten Gebiete beizuziehen. Die Betriebsanlagengenehmigung bzw. Betriebsanlagenänderungsgenehmigung gilt auch als entsprechende Genehmigung (Bewilligung) nach den anderen Verwaltungsvorschriften des Bundes. Die Mitanwendung der Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 - WRG 1959, BGBl. Nr. 215, in der jeweils geltenden Fassung, bezieht sich auf folgende mit Errichtung, Betrieb oder Änderung der Betriebsanlage verbundene Maßnahmen:
1.
Wasserentnahmen für Feuerlöschzwecke (§§ 9 und 10 WRG 1959);
2.
Erd- und Wasserwärmepumpen (§ 31c Abs. 5 WRG 1959);
3.
Abwassereinleitungen in Gewässer (§ 32 Abs. 2 lit. a, b und e WRG 1959), ausgenommen Abwassereinleitungen aus Anlagen zur Behandlung der in einer öffentlichen Kanalisation gesammelten Abwässer;
4. Lagerung von Stoffen, die zur Folge haben, dass durch Eindringen (Versickern) von Stoffen in den Boden das Grundwasser verunreinigt wird (§ 32 Abs. 2 lit. c WRG 1959);
5. Abwassereinleitungen in wasserrechtlich bewilligte Kanalisationsanlagen (§ 32b WRG 1959).
Insbesondere sind die Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 betreffend Stand der Technik einschließlich der Gewährung von Ausnahmen vom Stand der Technik, persönliche Ladung von Parteien, Emissions- und Immissionsbegrenzungen sowie Überwachung jedenfalls mitanzuwenden. Dem wasserwirtschaftlichen Planungsorgan (§ 55 Abs. 4 WRG 1959) kommt in allen Verfahren, durch die wasserwirtschaftliche Interessen berührt werden, Parteistellung zur Wahrung dieser Interessen einschließlich der Beschwerdelegitimation vor dem Verwaltungsgerichtshof zu.
§ 359 Abs. 4 GewO:
?(4) Das Recht der Berufung steht außer dem Genehmigungswerber den Nachbarn zu, die Parteien sind. Das Berufungsrecht der Arbeitsinspektorate wird hiedurch nicht berührt.?
§ 43 Eisenbahngesetz:
?(1) In der Umgebung von Eisenbahnanlagen (Gefährdungsbereich) ist die Errichtung von Anlagen oder die Vornahme sonstiger Handlungen verboten, durch die der Bestand der Eisenbahn oder ihr Zugehör oder die regelmäßige und sichere Führung des Betriebes der Eisenbahn und des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn sowie des Verkehrs auf der Eisenbahn, insbesondere die freie Sicht auf Signale oder auf schienengleiche Eisenbahnübergänge, gefährdet wird.
(2) Bei Hochspannungsleitungen beträgt, unbeschadet der Bestimmung des Abs. 3, der Gefährdungsbereich, wenn sie Freileitungen sind, in der Regel je fünfundzwanzig Meter, wenn sie verkabelt sind, in der Regel je fünf Meter beiderseits der Leitungsachse.
(3) Wenn im Gefährdungsbereich Steinbrüche, Stauwerke oder andere Anlagen errichtet oder Stoffe, die explosiv oder brennbar sind, gelagert oder verarbeitet werden sollen, durch die der Betrieb der Eisenbahn, der Betrieb von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn oder der Verkehr auf der Eisenbahn gefährdet werden kann, so ist vor der Bauausführung oder der Lagerung oder Verarbeitung die Bewilligung der Behörde einzuholen; diese ist zu erteilen, wenn Vorkehrungen getroffen sind, die eine Gefährdung des Betriebes der Eisenbahn, des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn und des Verkehrs auf der Eisenbahn ausschließen.
(4) Die Bewilligungspflicht gemäß Abs. 3 entfällt, wenn es über die Errichtung des Steinbruches, des Stauwerkes oder einer anderen Anlage oder über die Lagerung oder Verarbeitung der Stoffe zwischen dem Eisenbahnunternehmen und dem Errichter, Lagerer oder Verarbeiter zu einer schriftlich festzuhaltenden zivilrechtlichen Einigung über zu treffende Vorkehrungen gekommen ist, die eine Gefährdung des Betriebes der Eisenbahn, des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn oder des Verkehrs auf der Eisenbahn ausschließen.?
§ 8 AVG:
?Personen, die eine Tätigkeit der Behörde in Anspruch nehmen oder auf die sich die Tätigkeit der Behörde bezieht, sind Beteiligte und, insoweit sie an der Sache vermöge eines Rechtsanspruches oder eines rechtlichen Interesses beteiligt sind, Parteien.?
§ 41 AVG:
?(1) Die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung hat durch persönliche Verständigung der bekannten Beteiligten zu erfolgen. Wenn noch andere Personen als Beteiligte in Betracht kommen, ist die Verhandlung überdies durch Anschlag in der Gemeinde oder durch Verlautbarung in der für amtliche Kundmachungen der Behörde bestimmten Zeitung kundzumachen.
(2) Die Verhandlung ist so anzuberaumen, daß die Teilnehmer rechtzeitig und vorbereitet erscheinen können. Die Verständigung (Kundmachung) über die Anberaumung der Verhandlung hat die für Ladungen vorgeschriebenen Angaben einschließlich des Hinweises auf die gemäß § 42 eintretenden Folgen zu enthalten. Falls für Zwecke der Verhandlung Pläne oder sonstige Behelfe zur Einsicht der Beteiligten aufzulegen sind, ist dies bei der Anberaumung der Verhandlung unter Angabe von Zeit und Ort der Einsichtnahme bekanntzugeben.?
§ 42 AVG:
?(1) Wurde eine mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in einer in den Verwaltungsvorschriften vorgesehenen besonderen Form kundgemacht, so hat dies zur Folge, dass eine Person ihre Stellung als Partei verliert, wenn sie nicht spätestens am Tag vor Beginn der Verhandlung bei der Behörde oder während der Verhandlung Einwendungen erhebt; § 13 Abs. 5 zweiter Satz ist nicht anwendbar. Wenn die Verwaltungsvorschriften über die Form der Kundmachung nichts bestimmen, so tritt die im ersten Satz bezeichnete Rechtsfolge ein, wenn die mündliche Verhandlung gemäß § 41 Abs. 1 zweiter Satz und in geeigneter Form kundgemacht wurde. Eine Kundmachungsform ist geeignet, wenn sie sicherstellt, daß ein Beteiligter von der Anberaumung der Verhandlung voraussichtlich Kenntnis erlangt.
(2) Wurde eine mündliche Verhandlung nicht gemäß Abs. 1 kundgemacht, so erstreckt sich die darin bezeichnete Rechtsfolge nur auf jene Beteiligten, die rechtzeitig die Verständigung von der Anberaumung der Verhandlung erhalten haben.
(3) Eine Person, die glaubhaft macht, daß sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, rechtzeitig Einwendungen zu erheben, und die kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft, kann binnen zwei Wochen nach dem Wegfall des Hindernisses, jedoch spätestens bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung der Sache bei der Behörde Einwendungen erheben. Solche Einwendungen gelten als rechtzeitig erhoben und sind von jener Behörde zu berücksichtigen, bei der das Verfahren anhängig ist.
(4) Versäumt derjenige, über dessen Antrag das Verfahren eingeleitet wurde, die Verhandlung, so kann sie entweder in seiner Abwesenheit durchgeführt oder auf seine Kosten auf einen anderen Termin verlegt werden.?
§ 63 AVG:
?(1) Der Instanzenzug und das Recht zur Einbringung der Berufung und sonstiger Rechtsmittel (Vorstellung) richten sich, abgesehen von den in diesem Bundesgesetz besonders geregelten Fällen, nach den Verwaltungsvorschriften.
(2) Gegen Verfahrensanordnungen ist eine abgesonderte Berufung nicht zulässig. Sie können erst in der Berufung gegen den die Angelegenheit erledigenden Bescheid angefochten werden.
(3) Die Berufung hat den Bescheid zu bezeichnen, gegen den sie sich richtet, und einen begründeten Berufungsantrag zu enthalten.
(4) Eine Berufung ist nicht mehr zulässig, wenn die Partei nach der Zustellung oder Verkündung des Bescheides ausdrücklich auf die Berufung verzichtet hat.
(5) Die Berufung ist von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloß mündlicher Verkündung mit dieser. Wird eine Berufung innerhalb dieser Frist bei der Berufungsbehörde eingebracht, so gilt dies als rechtzeitige Einbringung; die Berufungsbehörde hat die bei ihr eingebrachte Berufung unverzüglich an die Behörde erster Instanz weiterzuleiten.?
2. Zur Frage der Zulässigkeit der Berufung und zum Gegenstand des Berufungsverfahrens im (engeren) betriebsanlagenrechtlichen Zusammenhang:
2.1. Aus dem oben wiedergegebenen § 63 AVG ergibt sich, dass nur die Parteien eines Verwaltungsverfahrens zur Erhebung einer Berufung berechtigt sind. Welche Beteiligten Parteistellung haben, ist nach § 8 AVG davon abhängig, wem nach den anzuwendenden Verwaltungsvorschriften ein Rechtsanspruch oder rechtliches Interesse eingeräumt ist. Im Betriebsanlagenverfahren ist dies grundsätzlich nur der Genehmigungswerber, der Arbeitsinspektor und die Nachbarn im Sinne des § 75 Abs. 2 GewO 1994 (vgl. § 359 Abs. 4 GewO 1994, wonach die Nachbarn Berufungsrecht besitzen).
Da der Inhalt eines prozessualen Rechtes logisch nicht über den Inhalt des zugrunde liegenden materiellrechtlichen Anspruchs hinausgehen kann, kommt den Nachbarn im Betriebsanlagenverfahren grundsätzlich auch nur insoweit Parteistellung zu, als es um jene Interessen geht, hinsichtlich deren Einhaltung ihnen durch § 74 Abs. 2 GewO 1994 subjektive Rechte eingeräumt sind.
2.2. Das Vorbringen der Berufungswerberin, wonach die Behörde erster Instanz von Amtswegen den Schutz der eisenbahnrechtlichen Interessen wahrzunehmen gehabt hätte, ist daher für Berufungsverfahren irrelevant, da es nicht zum Gegenstand der Durchsetzung subjektiver Rechte der Berufungswerberin gemacht werden kann. Gleiches gilt für die eingewendete Gefährdung von Leib und Leben, da die Berufungswerberin als juristische Person darin nicht gefährdet sein kann und sie die Gefährdung der Rechte anderer im Betriebsanlagenverfahren nicht geltend machen kann.
2.3. Unzutreffend ist unter Berücksichtigung der gerade vorgetragenen Ausführungen ferner die Ansicht der Berufungswerberin, sie könne die ihr kraft Eisenbahngesetz bzw. kraft der Eisenbahnbewilligungen zustehenden subjektiv-öffentlichen Rechte auch ohne Weiteres im Betriebsanlagenverfahren geltend machen. Für diese Annahme gibt es keine Rechtsgrundlage. Vielmehr ist dem jeweiligen Gesetz zu entnehmen, welche Behörde in welchem Verfahren welche Rechtsvorschriften anzuwenden und sohin welche subjektiven Rechte wahrzunehmen hat. Für das Betriebsanlagenrecht ist dies in § 74 Abs. 2 GewO 1994 geregelt. Die öffentlichen Interessen am Eisenbahnverkehr bzw. vom Eisenbahnunternehmen sind dort nicht angeführt, weshalb diese Interessen auch nicht Gegenstand eines subjektiven Rechts sein können, das im Betriebsanlagenverfahren nach den § 74ff und § 353 GewO 1994 zu berücksichtigen wäre (soweit es nicht kraft § 356b GewO 1994 zur Anwendung betriebsanlagenrechtsfremder Vorschriften im Betriebsanlagenverfahren kommt; zur Relevanz der subjektiven Rechte auf Grund Eisenbahngesetz siehe noch die nachstehenden Ausführungen unten).
Die von der Berufungswerberin zu dieser Frage zitierte Judikatur bezieht sich hinsichtlich der Wahrnehmung öffentlicher Interessen durch Parteien des Verwaltungsverfahrens auf anders geartete Rechtsvorschriften, nämlich § 17 Abs. 2 ForstG, der eben diesbezüglich die Wahrnehmung öffentlicher Interessen durch andere Personen als Behörden und sohin ?subjektive Rechte auf Wahrnehmung öffentlicher Interessen? ausdrücklich vorsieht.
2.4. Ferner ist bei Prüfung der Parteistellung der Berufungswerberin zu berücksichtigen, dass im vorliegenden Verfahren in der ersten Instanz eine Verhandlung gemäß §§ 41, 42 AVG anberaumt und durchgeführt wurde, von der die Berufungswerberin auch persönlich verständigt wurde. Dies bewirkt nach § 42 AVG, dass die Parteistellung nur insoweit aufrecht bleibt, soweit (zulässige) Einwendungen erhoben wurden.
2.5. Demnach kann im betriebsanlagenrechtlichen Zusammenhang eine Parteistellung der Berufungswerberin nur mehr im Zusammenhang mit dem mittels Eingabe von 2.10.2006 geltend gemachten Schutz der von ihr ausgeübten Dienstbarkeit, also als Schutz eines dinglichen Rechtes nach § 74 Abs. 2 Z. 1 GewO 1994 in Betracht kommen. Diesbezüglich hat die Berufungswerberin aber keine zulässigen Einwendungen erhoben:
Zum einen sind die im Schriftsatz vom 02.10.2006 erstatteten Ausführungen nicht so bestimmt, dass aus ihnen die Behauptung der Verletzung eines subjektiven Rechtes, nämlich der Ausübung der Dienstbarkeit ohne weiteres klar und deutlich hervorgehen würde. Im Wesentlichen moniert nämlich die Berufungswerberin, dass im Projekt die eisenbahnrechtlich notwendigen Veranlassungen nicht eingezeichnet bzw. enthalten seien. Aus dem Fehlen solcher Maßnahmen kann jedoch nicht ohne weiteres auf eine gewerberechtlich relevante Beeinträchtigung der Ausübung der Dienstbarkeit geschlossen werden. Vielmehr sind nur jene Maßnahmen Gegenstand von zulässigen Einwendungen, aus denen sich erst die Beeinträchtigung von Rechten (sozusagen ?aktiv?) ergibt, weil jene Maßnahmen, die nicht im genehmigten Projekt enthalten sind, auch nicht die rechtliche Erlaubtheit kraft behördlichem Konsens beanspruchen können. Eine Einwendung auf Verdacht ist keine zulässige Einwendung.
Darüber hinaus hat aber die Berufungswerberin ihre den Schutz der Dienstbarkeit betreffenden Einwendungen so formuliert, dass dieser Schutz nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ohnehin nicht im Betriebsanlagenverfahren wahrzunehmen ist. Die Berufungswerberin hat nämlich ausdrücklich ausgeführt, dass Dienstbarkeit und zu genehmigende Betriebsanlage nicht neben einander bestehen können. Daraus folgt nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs aber, dass unter solchen Umständen der diesbezügliche Schutz der Dienstbarkeit in die Zuständigkeit der Zivilgerichte fällt (VwGH 14.04.1999, 98/04/0140, VwGH 29.05.2002, 2001/04/0104, VwGH 30.06.2004, 2002/04/0019). Bei diesem Vorbringen ist die Berufungswerberin auch in ihrem letzten Schriftsatz insoweit geblieben, als sie hinsichtlich des nunmehr berufungsgegenständlichen Projektes weiterhin ausführt, dass dieses nicht mit dem Bestand der Dienstbarkeit vereinbar ist.
Da es bei der Frage der Zulässigkeit von Einwendungen auf den Inhalt der Einwendung ankommt und dieser sich nach den Äußerungen des Einwenders richtet, ist die Frage unbeachtlich, ob es tatsächlich so ist, wie die Berufungswerberin in der Einwendung ausgeführt hat. Ebenso unbeachtlich ist es, wenn die Berufungswerberin nachträglich (nämlich nach dem relevanten Zeitpunkt, das ist die Verhandlung in der ersten Instanz) diesbezüglich ergänzende Vorbringen erstattet. In diesem Zusammenhang ist die Berufungswerberin auch darauf zu verweisen, dass die Frage einer allfälligen Anleitung zur Ausformulierung von Einwendungen im Berufungsverfahren ohnehin für die Frage der Zulässigkeit der Einwendungen im erstinstanzlichen Verfahren irrelevant ist und demnach auch eine entsprechende Anleitung durch das erkennende Mitglied des UVS unbeachtlich ist.
Demnach hat die Berufungswerberin hinsichtlich des Schutzes der Dienstbarkeit nicht zeitgerecht solche Einwendungen erstattet, die im Betriebsanlagenverfahren zu berücksichtigen gewesen wären. Demnach ist ihre betriebsanlagenrechtliche Parteistellung erloschen.
2.6. Soweit die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang mit der Möglichkeit eines nach Abschluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz erstatteten Vorbringens als nunmehr zulässigen Einwendung argumentiert und begründend darauf verweist, dass das Projekt, das Gegenstand des Genehmigungsverfahrens ist, während der Verhandlung bzw. nach der Verhandlung erster Instanz abgeändert wurde, verkennt sie, dass diese Abänderung nach ihrem eigenen Zugeständnis sich auf den Schutz der Bahnstromleitung positiv auswirkt. Demnach handelt es sich um eine im Verfahren jedenfalls zulässige und auch gegenüber der Berufungswerberin rechtmäßige Abänderung, die nicht dazu Anlass gibt, dass die Berufungswerberin berechtigt wäre, nachträglich neue Einwendungen zu erheben.
3. Zur Frage der Zulässigkeit der Berufung im eisenbahnrechtlichen Zusammenhang:
3.1. Wie bereits ausgeführt wurde, vermitteln allfällige subjekt-öffentlichen Rechte der Berufungswerberin nach Eisenbahngesetz grundsätzlich keine Parteistellung im Betriebsanlagenverfahren. Allerdings ist in diesem Zusammenhang § 356 b GewO 1994 zu beachten. Nach den dort geregelten Bestimmungen des sogenannten ?konzentrierten Genehmigungsverfahrens? sind im Betriebsanlageverfahren die Regelungen - materiell-rechtlicher Natur und wohl bei verfassungskonformer Weise jedenfalls die Bestimmungen betreffend Parteistellung - anderer Bundesgesetze anzuwenden, die ebenfalls den Schutz vor den Auswirkungen der Anlage zum Gegenstand haben. Demnach sind im Betriebsanlageverfahren auch jene Bestimmungen des Eisenbahngesetzes anzuwenden, die den Schutz vor den Auswirkungen der Anlage des Konsenswerbers betreffen. Im konkreten Fall geht es um die von der Berufungswerberin angesprochene Bestimmung des § 43 Eisenbahngesetz. Nach dieser Bestimmung kommt nun tatsächlich der Berufungswerberin als Eisenbahnunternehmen eine Parteistellung im Verfahren nach dem Eisenbahngesetz und darauf gegründet im konzentrierten Genehmigungsverfahren nach § 356b GewO 1994 zu (vgl. die von der Berufungswerberin zitierte Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom 10.10.2006, 2006/03/0057).
3.2. Die Berufungswerberin verkennt jedoch, dass nach § 43 Abs. 4 Eisenbahngesetz in der Fassung BGBl. I Nr. 125/2006 die Bewilligungspflicht nach § 43 Abs. 3 Eisenbahngesetz entfällt, wenn es über die Errichtung der Anlage zwischen dem Eisenbahnunternehmen und dem Errichter zu einer schriftlichen, zivilrechtlichen Einigung über zu treffende Vorkehrungen gekommen ist, die eine Gefährdung des Betriebes der Eisenbahn, des Betriebes von Schienenfahrzeugen auf der Eisenbahn oder des Verkehrs auf der Eisenbahn ausschließen. Gerade solch eine Vereinigung ist nach dem klaren Vertragstext in der Vereinbarung vom 23.11.2006 zu sehen.
3.3. Um dieses für sie ungünstige Ergebnis zu vermeiden, ?konstruiert? die Berufungswerberin drei verschiedene Projekte und behauptet, das im Berufungsverfahren gegenständliche Projekt sei nicht jenes das Gegenstand der Vereinbarung sei. Tatsächlich handelt es sich stets um ein und dasselbe Projekt, nämlich den Antrag um gewerberechtliche Genehmigung für den ***betrieb des Konsenswerbers. Dies ergibt sich schon aus dem Vertragstext der Vereinbarung vom 23.11.2006 der eben auf die diesbezüglichen Projektsunterlagen verweist.
3.4. Im Übrigen widerspricht die Argumentation der Berufungswerberin der offenkundigen Zielsetzung des § 43 Abs. 4 Eisenbahngesetz: Diese Bestimmung soll offensichtlich verhindern, dass es zu einer Doppelgleisigkeit des Rechtsschutzes bzw. der Rechtsverfolgungsmöglichkeiten des Eisenbahnunternehmens kommt. Offensichtlich soll der öffentlich-rechtliche Rechtsschutz bzw. die öffentlich-rechtliche Vorsorge subsidiär zur privatrechtlichen Vorsorge mittels Vereinbarung sein.
Gerade auf eine solche vom Gesetzgeber gerade nicht gewünschte Doppelgleisigkeit würde die Argumentation der Berufungswerberin hinauslaufen, die offensichtlich ein und desselben Text bzw. dieselben Auflagenbedingungen für den Konsenswerber sowohl zum Gegenstand der zivil-rechtlichen Vereinbarung als auch zum Inhalt eines verwaltungsbehördlichen Bescheides machen will.
3.5. Gerade unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung der Doppelgleisigkeit des Rechtsschutzes für Eisenbahnunternehmen ist daher davon auszugehen, dass der Abschluss der Vereinbarung vom 23.11.2006 zum Wegfall der eisenbahnrechtlichen Bewilligungspflicht für das Projekt des Konsenswerbers geführt hat. Ohne eisenbahnrechtliche Bewilligungspflicht gibt es aber selbstverständlich auch keine Parteistellung kraft Eisenbahngesetz für die Berufungswerberin. Denn eine Parteistellung setzt stets ein Verfahren voraus, in dem gerade diese Parteistellung gilt.
3.6. Demnach vermag auch das Eisenbahngesetz im Zusammenhang mit dem § 359 b GewO 1994 der Berufungswerberin nicht Parteistellung im vorliegenden Verfahren zu vermitteln. Dem steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die für den Wegfall der Parteistellung ursächliche Vereinbarung erst nach Einbringung der Berufung zustande gekommen ist. Die Berufungsbehörde hat die Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Demnach ist zu berücksichtigen, wenn die Parteistellung im Zuge des Verfahrens wegfällt.
Mangels Parteistellung war daher die Berufung spruchgemäß zurückzuweisen.
