Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat durch sein Mitglied Dr. Giefing über die Berufung des Herrn ***, geboren am ***, wohnhaft in ***, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt *** in ***, vom 23.1.2007, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 11.1.2007, Zl. 300-17148-2006, wegen Bestrafung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG zu Recht erkannt:
Gemäß § 66 Abs. 4 AVG in Verbindung mit § 51 Abs. 1 VStG wird der Berufung insoweit Folge gegeben als das Straferkenntnis im Spruchpunkt 2. hinsichtlich der darin ausgesprochenen unerlaubten Inanspruchnahme des F** B** aufgehoben und das Strafverfahren in diesem Punkt nach § 45 Abs. 1 Z 2 VStG eingestellt wird.
Im Übrigen wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die Strafe für die Inanspruchnahme des I** R** auf 600 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 2 Tage herabgesetzt wird.
Der Spruch des angefochtenen Bescheides hat nunmehr wie folgt zu lauten:
Sie haben die Arbeitsleistung des ungarischen Staatsangehörigen I** R**, geb. am ***, im Zeitraum zwischen dem 28.8.2006 und dem 12.9.2006 entgegen § 18 AuslBG auf der privaten Baustelle in *** in Anspruch genommen, der von dem ungarischen Arbeitgeber F** B**, ***, Ungarn ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurde, ohne dass für diesen Arbeitnehmer eine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist.
Dadurch haben Sie § 18 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG verletzt. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 erster Strafsatz AuslBG eine Geldstrafe von 600 Euro, im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen verhängt.
Es verringern sich die Kosten des Strafverfahrens vor der ersten Instanz auf insgesamt 60 Euro.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Neusiedl am See vom 11.1.2007, Zl. 300-17148-2006 lautet wie folgt:
Sie haben als Besitzer des Grundstückes in *** die Arbeitsleistungen der nachfolgend genannten beiden ungarischen Staatsangehörigen
1.
I** R**, geb. ***, ungarischer Staatsbürger
2.
F** B**, geb. ***, ungarischer Staatsbürger
entgegen § 18 AuslBG in Anspruch genommen, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden, ohne dass für diese Arbeitnehmer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigenbestätigung erteilt worden ist.
Die obgenannten ungarischen Staatsangehörigen wurden von einem ausländischen Arbeitgeber mit Betriebsitz in Ungarn (B** F**, ***, Ungarn) nach Österreich entsandt und beim Abbau eines Gerüstes in ***, in Anspruch genommen, wofür diese 100.- Euro netto pro Tag erhalten haben.
Tatzeit: 28.08.2006 (tgl. 08.00 Uhr-17.00 Uhr) bis 12.09.2006 (08.00 Uhr bis 14.45 Uhr- Tag der Kontrolle)
Tatort und Ort der Inanspruchnahme: ***
Dadurch haben Sie folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 18 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z.1 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz idF. BGBl.103/2005
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden gem. § 28 Abs.1 Z 1 lit. b idF BGBl. I Nr. 103/2005 folgende Geldstrafen verhängt:
jeweils 1500.- Euro, somit insgesamt 3000.- Euro.
Im Falle der Uneinbringlichkeit der Geldstrafen, treten an deren Stelle Ersatzfreiheitsstrafen von jeweils 4 Tagen, insgesamt somit 8 Tage.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des VStG als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens 300-- Euro zu zahlen.
Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 3.300,-- Euro.
Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschuldigten rechtzeitig Berufung erhoben. Darin bringt er unter Hinweis eines vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit an F** B** ausgestellten Anerkennungsbescheides nach § 373c GewO vor, dass F** B** berechtigt gewesen sei, das Baumeistergewerbe eingeschränkt auf ausführende Maurermeistertätigkeiten auszuüben. Aufgrund dieser Berechtigung habe der Berufungswerber mit F** B** am 25.8.2006 einen (mit Arbeitsvereinbarung betitelten) Werkvertrag geschlossen, wonach er diesem die Fassadenerneuerung an seinem neu erworbenen Haus übertragen habe. Er habe alle Voraussetzungen dafür erfüllt, dass F** B** und I** R** auf seiner Baustelle an seinem Haus in *** arbeiten haben können. Der von F** B** auf die Baustelle mitgebrachte Arbeiter I** R** sei ihm ursprünglich nicht bekannt gewesen. Er habe aber angenommen, dass R** über alle arbeitsrechtlichen Bewilligungen verfüge.
Am 25.1.2007 erließ die belangte Behörde eine Berufungsvorentscheidung, in der sie nur mehr die unerlaubte Inanspruchnahme des betriebsentsandten ungarischen Arbeiter I** R** unter Strafe stellte. Infolge eines rechtzeitig erhobenen Vorlageantrages trat die Berufungsvorentscheidung jedoch wieder außer Kraft, sodass der oben dargelegte Bescheid vom 11.1.2007, Zl. 300-17148-2006 den Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet.
In der mündlichen Verhandlung vor dem UVS Burgenland vom 18.4.2007 ergänzte bzw. präzisierte der Berufungswerber sein Vorbringen dahingehend, dass es zu keiner Zeit ein Beschäftigungsverhältnis zwischen ihm und den in Rede stehenden Ausländern gegeben habe. I** R** sei lediglich bei F** B**, mit dem er einen Werkvertrag geschlossen habe, beschäftigt gewesen. Er habe auf die Vereinbarung mit F** B** vertrauen dürfen, wonach dieser für die Einholung der erforderlichen Bewilligungen für I** R** die Verantwortung übernommen habe.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Burgenland hat über die Berufung erwogen:
Nach dem Kauf eines Einfamilienhauses beabsichtigte der Berufungswerber, seine Fassade mit Styroporplatten zu dämmen. Bereits im Juni 2006 hat er deshalb mit mehreren Baumeisterunternehmen Kontakt aufgenommen. Im Juli 2006 fiel dem Beschuldigten an einem Pritschenwagen Name, Adresse und Telefonnummer des in Ungarn ansässigen Unternehmers F** B** auf, welcher Fassadenarbeiten anbot. Der Beschuldigte nahm unverzüglich telefonischen Kontakt mit F** B** auf. Nach Besichtigung der Fassade des Einfamilienhauses des Beschuldigten erklärte sich F** B** bereit, die Fassadenarbeiten zu übernehmen. Am 25.8.2006 unterzeichneten F** B** und der Beschuldigte eine Vereinbarung, in welcher der Beschuldigte Herrn B** die Fassadenerneuerung übertrug. Die Arbeiten sollten gemäß der gültigen Ö-Norm erledigt werden. In diesem Vertrag wurde auch festgehalten, dass alle Arbeiten den österreichischen Gesetzen entsprechend auszuführen wären. Weiters wurde festgehalten, dass F** B** alle Bewilligungen für die Arbeitsverrichtung in Österreich gemäß den lautenden Gesetzen besitzt und nach diesen die anfallenden Arbeiten ausführt, sowie dass alle von Herrn B** beauftragten Personen die entsprechenden Bewilligungen für die Arbeit haben. Am 28.8.2006 begann F** B** gemeinsam mit seinem bei ihm beschäftigten ungarischen Arbeiter I** R** mit den Fassadenarbeiten. F** B** vereinbarte mit dem Berufungswerber, dass er für seine Arbeitsleistung und für die Arbeitsleistung des Herrn R** je 100 Euro pro Arbeitstag in Rechnung stellen werde. Wie sich aus der im Akt befindlichen schriftlichen Auflistung der Arbeiten ergibt, wurden die Arbeiten an der Fassade des Hauses in *** am 28.8.2006 bis 1.9.2006, weiters am 4.9.2006 bis 6.9.2006, am 11. und 12.9.2006, am 14.9.2006 (an diesem Tag nur von einem Arbeiter), am 15.9.2006 und am 18.9.2006 (auch an diesem Tag nur von einem Arbeiter) durchgeführt. Insgesamt wurde vom Beschuldigten an Herrn F** B** ein Betrag von 2320 Euro ausbezahlt. Die Kontrolle nach dem AuslBG erfolgte am 12.9.2006. Dabei wurden die b
eiden Ungarn beim Abbau eines von F** B** beigestellten Gerüstes angetroffen.
Die Feststellungen ergeben sich aus dem sehr glaubwürdigen Vorbringen des Berufungswerbers in der mündlichen Verhandlung vor dem UVS und der Aussage des Vaters des Beschuldigten vor den Finanzbeamten anlässlich der Kontrolle, der Anzeige der KIAB, der vom Beschuldigten vorgelegten schriftlichen Vereinbarung mit F** B** vom 25.8.2006, sowie einer Bestätigung des F** B** über den Erhalt von 2320 Euro (in der auch die Tage aufgelistet sind, an denen gearbeitet wurde).
I** R** hat in einem von ihm anlässlich der Kontrolle ausgefüllten (auch in ungarischer Sprache übersetzten) Personenblatt angegeben, dass er für die ungarische Firma B** arbeitet. I** R** wurde auch nicht vom Beschuldigten, sondern von F** B** bezahlt. Aus diesem Grund geht der UVS in Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Beschuldigten davon aus, dass es sich bei I** R** um einen Beschäftigten des Unternehmers F** B** handelt.
Die vom ungarischen Unternehmer B** geschuldete Leistung bestand in der Herstellung einer neuen Fassade (Dämmung durch Styroporplatten) am Einfamilienhaus des Beschuldigten. Dabei handelt es sich um ein Zielschuldverhältnis um einen Werkvertrag. Anhaltspunkte, dass es sich um ein unerlaubtes - über § 3 Abs. 1 und § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG strafbares - Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Beschuldigten und den beiden Ungarn gehandelt hat, sind nicht hervorgekommen. Auch zu dieser Würdigung kommt der UVS in Übereinstimmung mit dem Vorbringen des Beschuldigten. Dem Berufungswerber wurde denn auch nicht das Beschäftigen des F** B** und des I** R** iS des § 3 Abs. 1 AuslBG iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. a AuslBG, sondern die Inanspruchnahme dieser Ausländer nach § 18 AuslBG vorgeworfen.
Die §§ 18 Abs. 1 und 7-11, 28 Abs. 1 Z 1 und § 32a Abs. 6 AuslBG lauten:
§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.
(7) Dauert die Beschäftigung nach Abs. 6 länger als eine Woche, so ist der Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung ab Kenntnis dieses Umstandes, jedenfalls jedoch vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung, vom Veranstalter bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen.
(8) Bei Erteilung einer Entsendebewilligung oder einer Beschäftigungsbewilligung für einen betriebsentsandten Ausländer kann für den Fall, daß es sich um Arbeitsleistungen handelt, die von Inländern nicht erbracht werden können, von der Prüfung, ob die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zuläßt, abgesehen werden.
(9) Die Dauer der Arbeitsleistungen bzw. der Beschäftigung ist unabhängig von der Dauer des Einsatzes des einzelnen Ausländers bei diesen Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen festzustellen.
(10) Die Lohn- und Arbeitsbedingungen bezüglich § 4 Abs. 3 Z 4 und § 8 Abs. 1 sind als erfüllt anzusehen, wenn die Beschäftigung keine Gefährdung der Lohn- und Arbeitsbedingungen der inländischen Arbeitnehmer mit sich bringt.
(11) Für Arbeiten, die im Bundesgebiet üblicherweise von Betrieben der Wirtschaftsklassen Hoch- und Tiefbau, Bauinstallation, sonstiges Baugewerbe und Vermietung von Baumaschinen und Baugeräten mit Bedienungspersonal gemäß der Systematik der ÖNACE erbracht werden, kann eine Entsendebewilligung nicht erteilt werden.
§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen
1. wer,
a) entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde, oder
b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, oder
c) entgegen der Untersagung der Beschäftigung eines Inhabers einer Arbeitserlaubnis (§ 14g) diesen beschäftigt, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1 000 Euro bis zu 10000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2000 Euro bis zu 20000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2000 Euro bis zu 20000 Euro, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4000 Euro bis zu 50000 Euro;
§ 32a (6) Für die Beschäftigung von EU-Bürgern gemäß Abs. 1 oder von Drittstaatsangehörigen, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Tschechischen Republik, in der Republik Estland, in der Republik Lettland, in der Republik Litauen, in der Republik Ungarn, in der Republik Polen, in der Republik Slowenien oder in der Slowakischen Republik zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art. 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, ist § 18 Abs. 1 bis 11 anzuwenden. In einem Dienstleistungssektor, in dem Einschränkungen nicht zulässig sind, ist § 18 Abs. 12 anzuwenden.
Für § 18 AuslBG, welche die Überschrift Betriebsentsandte Ausländer trägt, ist charakteristisch, dass im Regelfall kein direktes rechtliches Verhältnis zwischen dem betriebsentsandten Ausländer (hier: I** R**) und jener Person, die den Ausländer verwendet (hier: der Beschuldigte), besteht. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien zu dieser Bestimmung ergibt, ist eine Unterstellung dieser betriebsentsandten Ausländer im Falle einer Verwendung im Bundesgebiet unter die Bewilligungspflicht des AuslBG aus der Sicht des Gesetzgebers deshalb unumgänglich, weil damit einerseits ein unkontrolliertes Einströmen solcher Ausländer auf den inländischen Arbeitsmarkt verhindert und anderseits eine Benachteiligung inländischer Arbeitskräfte vermieden werden kann.
Eine Inanspruchnahme liegt bereits dann vor, wenn wie hier ein inländisches Unternehmen oder ein Privater (das Gesetz unterscheidet diesbezüglich in § 18 AuslBG nicht) mit einem ausländischen Unternehmen mit ausschließlichen Betriebssitz im Ausland einen Werkvertrag abschließt, und der Werkunternehmer ausländische bei ihm beschäftigte Arbeitnehmer zur Herstellung des Werkes ins Inland entsendet. Tatbestandsvoraussetzung für die Strafbarkeit des Beschuldigten nach § 18 AuslBG ist die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung des entsandten Arbeiters.
Das Gesetz pönalisiert jedoch nur die Inanspruchnahme des betriebsentsandten Ausländers. Die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung des selbständigen ungarischen Unternehmers selbst, ist jedoch nicht strafbar (letzteres ergibt sich schon aus der EG-Dienstleistungsfreiheit). Aus diesem Grund ist bereits der objektive Tatbestand des § 18 AuslBG hinsichtlich Ferenc Bors nicht erfüllt, und war der angefochtene Bescheid im Spruchpunkt 2 hinsichtlich der vorgeworfenen Inanspruchnahme des F** B** aufzuheben und das Verfahren diesbezüglich einzustellen.
Da es sich hier um Fassadenarbeiten, also um Arbeiten innerhalb des vom Übergangsarrangement 2004 des EU-Beitrittsvertrages mit Ungarn geschützten Baubereichs gehandelt hat (und damit um Tätigkeiten, für die die Dienstleistungsfreiheit der ungarischen Bauunternehmer hinsichtlich der Entsendung ihrer Arbeitnehmer - zeitlich befristet - suspendiert ist), wäre für I** R** die Einholung einer Beschäftigungsbewilligung (vgl. § 18 Abs. 11 AuslBG) vor Arbeitsaufnahme erforderlich gewesen. Der Berufungswerber hätte I** R** nicht in Anspruch nehmen dürfen, wenn für den Arbeiter I** R** keine Beschäftigungsbewilligung erteilt worden ist. Der objektive Tatbestand des § 18 iVm. § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b iVm § 32a Abs. 6 AuslBG für die Inanspruchnahme des I** R** ist daher als verwirklicht anzusehen.
Der Berufungswerber beruft sich einerseits darauf, diese rechtliche Verpflichtung in § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG nicht gekannt zu haben, anderseits darauf, dass er auf die schriftliche Vereinbarung mit B** vertrauen habe dürfen, wonach B** für die Einholung der erforderlichen Bewilligungen die Verantwortung übernommen habe.
Im Falle eines sog. Ungehorsamsdeliktes, als welches sich auch die Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes darstellt (vgl. etwa VwGH 17.12.1998, 96/09/0299), trifft die Behörde lediglich die Beweislast hinsichtlich der Verwirklichung des objektiven Tatbestands, während es Sache des Täters ist, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist der Bauherr gehalten, sich Kenntnis über die seinem Vorhaben entgegenstehenden öffentlichrechtlichen Vorschriften zu verschaffen (VwGH 25.10.1972, VwSlg. 8305 A). Im vorliegenden Fall wurde mit einem ungarischen Unternehmen unbestrittener Maßen ein Werkvertrag abgeschlossen. Der Berufungswerber hätte sich im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Bewilligungsbehörde erkundigen müssen, ob betriebsentsandte Arbeiter eines ungarischen Arbeitgebers in Österreich ohne Bewilligung arbeiten dürfen oder ob das Erfordernis einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung für diese Arbeiter besteht. Der Berufungswerber hat nicht vorgebracht, sich beim AMS erkundigt zu haben. In der Unterlassung einer solchen Erkundigung liegt ein fahrlässiges Verhalten, das die Anwendbarkeit des § 5 Abs. 2 VStG im Berufungsfall ausschließt.
Der Hinweis des Beschuldigten, dass sich F** B** ihm gegenüber vertraglich verpflichtet hat, die erforderlichen Bewilligungen einzuholen, vermag den Beschuldigten (auch nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vgl. etwa VwGH 19.1.1995, 94/09/0243, VwGH 21.1.2004, 2001/09/0230) nicht gänzlich vom Vorwurf der Fahrlässigkeit zu exkulpieren, weil die Verwaltungspflicht, die den Beschuldigten nach dem AuslBG trifft, nicht zivilrechtlich auf einen Dritten abwälzbar ist. Der Beschuldigte ist hinsichtlich allfälliger Schadenersatzforderungen gegen Ferenc Bors auf den Zivilrechtsweg zu verweisen.
Der UVS sieht für die vorgeworfene Inanspruchnahme des I** R** auch die subjektive Tatseite des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG als verwirklicht an.
Zur Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe):
Der Berufungswerber hat im guten Glauben, sich auf den Werkunternehmer F** B** für die Einholung der arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen verlassen zu dürfen, das Delikt des § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG verwirklicht. Diesen Rechtsirrtum anerkennt die Berufungsbehörde als hier sehr stark ins Gewicht fallenden Milderungsgrund an, weil dieser Irrtum bewirkt, dass der Schuldvorwurf in einem solchen Fall bei weitem nicht so schwer zu werten ist, wie für den Fall, dass der Berufungswerber in vollem Unrechtsbewusstsein gehandelt hat. Für den Berufungswerber liegt zudem der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit vor. Vor diesem Hintergrund konnte mit der Anwendung des § 20 VStG das Auslangen gefunden werden, da von einem beträchtlichen Überwiegen der Milderungsgründe ausgegangen werden kann.
Eine weitere Herabsetzung der Strafe (auf 500 Euro) kam aber nicht in Betracht, weil der Berufungswerber I** R** für einen Zeitraum von etwas mehr als einer Woche in Anspruch genommen hat.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
