TE Vwgh Erkenntnis 2001/11/6 2001/18/0044

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Bazil, über die Beschwerde des V J, geboren am 25. März 1966, vertreten durch Dr. Elmar Kresbach, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Schottengasse 4/4/29, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 15. Jänner 2001, Zl. SD 272/00, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von S 4.565,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 15. Jänner 2001 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen jugoslawischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 1 Fremdengesetz 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer sei im Jahr 1992 nach Österreich eingereist. Am 27. Jänner 1992 habe er sich erstmals in Wien polizeilich gemeldet. Einen am 14. April 1992 eingebrachten Antrag auf Erteilung eines Sichtvermerkes habe er am 4. Mai 1992 zurückgezogen. Erst am 12. August 1992 habe er neuerlich einen Sichtvermerk beantragt. Daraufhin habe er zunächst Sichtvermerke und im Anschluss daran eine bis 11. August 1994 gültige Aufenthaltsbewilligung erhalten. Ein weiterer Antrag des Beschwerdeführers auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung sei in erster Instanz am 8. September 1994 und in zweiter Instanz am 30. November 1995 abgewiesen worden. In der Folge habe sich der Beschwerdeführer unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten und sei mit Bescheid der belangten Behörde vom 9. September 1996 ausgewiesen und am 16. April 1996 wegen Übertretung des Fremdengesetzes rechtskräftig bestraft worden.

Am 19. März 1996 sei der Beschwerdeführer wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung zu einer Geldstrafe rechtskräftig verurteilt worden. Am 11. September 1996 sei der Beschwerdeführer, nachdem er sich vorher seit 12. Juli 1996 in Untersuchungshaft befunden hätte, wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahles nach den §§ 127, 128 Abs. 2 Z. 4, 130 erster Satz, erster Fall und zweiter Satz, erster Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwölf Monaten, davon zehn Monate unter bedingter Strafnachsicht, rechtskräftig verurteilt worden. Dieser Verurteilung liege zu Grunde, dass der Beschwerdeführer, der im Februar 1996 als Hilfsarbeiter beschäftigt gewesen sei, unter Ausnützung dieser Gelegenheit in mehreren Angriffen Waren im Gesamtwert von S 5.870,-- an sich gebracht habe. Im Sommer 1996 habe er seine Gattin, die in einer Lebensmittelkette als Filialleiterstellvertreterin gearbeitet habe, dazu überredet, die Bestellmenge alkoholischer Getränke in den Lieferlisten zu manipulieren. Nach Ausführung dieses Planes habe die Gattin dem Beschwerdeführer am 3. Juli 1996 den Zugang zum Geschäft ermöglicht. Der Beschwerdeführer habe dann den Container mit den Spirituosen auf einen Lkw verladen und weggebracht. Diese Vorgangsweise hätten der Beschwerdeführer und seine Gattin bis zum 10. Juli 1996 dreimal wiederholt. Der Gesamtwert der gestohlenen Gegenstände habe etwa S 82.000,-- betragen. Der Beschwerdeführer und seine Gattin hätten vorgehabt, die Diebsbeute auf Märkten gewinnbringend zu verkaufen und sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Über den weiteren Aufenthalt des Beschwerdeführers sei zunächst nichts bekannt gewesen. Am 28. September 1999 habe er sich neuerlich im Bundesgebiet gemeldet. Im Zuge des daraufhin eingeleiteten Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes sei der Beschwerdeführer am 14. Dezember 1999 vernommen worden. Nach seinen Angaben habe er nach seiner Verurteilung noch im Jahr 1996 das Bundesgebiet verlassen. Erst am 3. September 1999 sei er mit einem "Schengen-Visum C", gültig von 14. August 1999 bis 13. Februar 2000, ausgestellt von der italienischen Botschaft in Belgrad für eine Aufenthaltsdauer von insgesamt 20 Tagen, nach Österreich eingereist. Am 21. September 1999 habe er das Bundesgebiet verlassen und sei bereits am darauffolgenden Tag neuerlich nach Österreich eingereist. Er sei bis zum 4. November 1999 im Bundsgebiet geblieben. Obwohl er die zulässige Aufenthaltsdauer von 20 Tagen bereits überschritten gehabt habe, sei er am 16. November 1999 neuerlich - ohne Sichtvermerk - nach Österreich eingereist. Daraufhin sei er mit Straferkenntnis vom 17. Oktober 2000 wegen Übertretung des Fremdengesetzes bestraft worden. Die dagegen gerichtete Berufung sei noch beim unabhängigen Verwaltungssenat anhängig.

Am 21. Juli 2000 sei der Beschwerdeführer wegen des Vergehens der vorsätzlichen Körperverletzung zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Monat rechtskräftig verurteilt worden. Dieser Verurteilung liege zu Grunde, dass der Beschwerdeführer am 12. Oktober 1999 einem anderen Mann einen Schlag mit der Faust versetzt habe, wodurch dieser ein Hämatom unterhalb des rechten Auges und Abschürfungen an der linken Schläfe erlitten habe.

Auf Grund der Verurteilung des Beschwerdeführers wegen schweren gewerbsmäßigen Diebstahls sei der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG verwirklicht.

Das Gesamtfehlverhalten des Beschwerdeführers zeige, dass er keine Bedenken habe, sich über die für ihn maßgebenden österreichischen Rechtsvorschriften hinwegzusetzen. Sein Verhalten gefährde die öffentliche Ordnung und Sicherheit, näherhin das öffentliche Interesse an der Wahrung eines geordneten Fremdenwesens sowie das Interesse an der Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen in hohem Maß. Der Beschwerdeführer sei während seines unrechtmäßigen Aufenthaltes, zu einem Zeitpunkt, als bereits ein Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes eingeleitet worden sei, neuerlich straffällig geworden. Die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme sei daher gerechtfertigt.

Der Beschwerdeführer sei verheiratet und lebe mit seiner Gattin, die über eine unbefristete Niederlassungsbewilligung verfüge, im gemeinsamen Haushalt. Nach den Angaben des Beschwerdeführers erwarte seine Gattin ein Kind. Seine weiteren Familienangehörigen lebten in Jugoslawien. Auf Grund seines bisherigen Aufenthaltes, der jedoch im Zeitraum von 1992 bis 1996 lediglich durch zwei Jahre und seit September 1999 lediglich 20 Tage berechtigt gewesen sei, liege ein mit dem Aufenthaltsverbot verbundener Eingriff in das Privat- und Familienleben vor. Dieser Eingriff sei jedoch zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen, Schutz der Gesundheit und der körperlichen Unversehrtheit sowie des Eigentums anderer, Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens) dringend geboten und daher im Grund des § 37 Abs. 1 FrG zulässig. Der Beschwerdeführer habe durch sein strafbares Verhalten dokumentiert, nicht in der Lage bzw. nicht gewillt zu sein, die zum Schutz maßgeblicher Rechtsgüter aufgestellten Normen einzuhalten. Vor allem der Umstand, dass er u.a. wegen gewerbsmäßiger Tatbegehung verurteilt worden sei, lasse eine positive Prognose nicht zu, zumal das der genannten Verurteilung zu Grunde liegende Fehlverhalten noch nicht so lange zurückliege, dass auf Grund des verstrichenen Zeitraumes eine (wesentliche) Verringerung der von ihm ausgehenden Gefahr angenommen werden könne. Das Berufungsvorbringen, der Beschwerdeführer hätte trotz mehrmaliger Einreise in das Bundesgebiet kein strafbares Verhalten gesetzt, habe der Beschwerdeführer durch sein erneutes strafbares Verhalten, für das er gerichtlich verurteilt worden sei, widerlegt. Die auf Grund des Visums erlaubte 20-tägige Aufenthaltsdauer habe der Beschwerdeführer nach seinen eigenen (Hervorhebung im Original) Angaben überschritten.

Im Rahmen der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 2 FrG sei auf die aus der Aufenthaltsdauer ableitbare Integration Bedacht zu nehmen. Die sich daraus und aus den privaten und familiären Beziehungen ergebende Integration werde in der für sie wesentlichen Komponente durch die Straftaten ganz erheblich gemindert. Den - solcherart geminderten - persönlichen Interessen des Beschwerdeführers stehe das hoch zu veranschlagende öffentliche Interesse an der Verhinderung der Eigentumskriminalität und an der Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen entgegen. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers wögen keinesfalls schwerer als die gegenläufigen öffentlichen Interessen. Der mit dem Aufenthaltsverbot verbundene Eingriff in das Privat- und Familienleben müsse in Kauf genommen werden. Auch die Geburt eines gemeinsamen Kindes vermöge keine wesentliche Verstärkung der persönlichen Interessen zu bewirken, zumal der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Familiengründung nicht davon habe ausgehen können, im Inland ein gemeinsames Familienleben führen zu dürfen. Seine Ehefrau könne der Beschwerdeführer auch aus dem Ausland unterstützen. Die eheliche Gemeinschaft könne auch im Ausland ohne unüberwindbares Hindernis verwirklicht werden.

Da sonst keine besonderen, zu Gunsten des Beschwerdeführers sprechenden Umstände gegeben seien, habe die Behörde von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens Abstand nehmen können.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Auf Grund der unstrittigen Verurteilung des Beschwerdeführers zu einer teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe ist die Ansicht der belangten Behörde, der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 1 FrG sei erfüllt, unbedenklich.

2. Der Beschwerdeführer hat im Februar 1996 seine Stellung als Arbeiter in einem Unternehmen dazu ausgenützt, in mehreren Angriffen Waren im Gesamtwert von mehr als S 5.800,-- zu stehlen. Kurz danach hat er im Sommer 1996 gemeinsam mit seiner Frau schwere Diebstähle zum Nachteil von deren Dienstgeber begangen. Die Initiative zur Begehung dieser schweren Diebstähle ist von ihm ausgegangen, hat er doch seine Frau zur Manipulation der Bestelllisten "überredet". Er ging dabei gewerbsmäßig, also in der Absicht, sich durch die wiederkehrende Begehung derartiger strafbarer Handlungen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB), vor und hat einen Schaden von über S 80.000,-- verursacht. Eine besondere Gefährlichkeit des Beschwerdeführers für fremdes Eigentum ergibt sich daraus, dass er in einem Fall seine eigene Stellung als Dienstnehmer ausgenützt und im anderen Fall seine Frau dazu überredet hat, ihre Vertrauensstellung als stellvertretende Filialleiterin für Diebstähle in großem Umfang auszunützen. Der weitere Aufenthalt des Beschwerdeführers stellt somit eine Gefährdung des großen öffentlichen Interesses an der Verhinderung der Eigentumskriminalität dar. Im Hinblick auf die gewerbsmäßige Vorgangsweise zum Nachteil von Dienstgebern kann trotz des seit der Tatbegehung verstrichenen Zeitraumes von etwa viereinhalb Jahren die aus den schweren Diebstählen des Beschwerdeführers resultierende Gefährlichkeit nicht als weggefallen oder auch nur erheblich gemindert angesehen werden, zumal sich der Beschwerdeführer während dieses Zeitraumes zum überwiegenden Teil nicht in Österreich aufgehalten hat.

Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer am 12. Oktober 1999, also nur etwas mehr als einen Monat nach seiner Wiedereinreise, einem anderen Mann - nach dem Beschwerdevorbringen handelt es sich dabei um seinen Schwiegervater - durch einen Faustschlag ein Hämatom unterhalb des Auges sowie eine Abschürfung an der linken Schläfe zugefügt.

Dazu bringt der Beschwerdeführer vor, er sei selbst schwer verletzt worden und habe nur in Notwehr gehandelt. Das Gericht habe eine Notwehrüberschreitung angenommen und daher nur eine "symbolische" Strafe verhängt.

Dem ist zu entgegnen, dass auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung bindend feststeht (vgl. zum Umfang der Bindung eines rechtskräftigen Schuldspruches das hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2000, Zl. 2000/18/0133, mwN), dass der Beschwerdeführer eine andere Person - durch einen Faustschlag in das Gesicht - vorsätzlich rechtswidrig am Körper verletzt hat. Die vom Gericht für schuldangemessen befundene Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Monat unter bedingter Strafnachsicht kann keineswegs als nur "symbolisch" bezeichnet werden. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass nach der gekürzten Urteilsausfertigung das Gericht bei der Strafbemessung betreffend den Beschwerdeführer den Umstand als mildernd gewertet hat, dass die Auseinandersetzung vom Streitgegner ausgegangen ist, resultiert aus dieser Straftat eine nicht nur unerhebliche vom Beschwerdeführer ausgehende Gefährdung öffentlicher Interessen.

Der Beschwerdeführer ist im Jahr 1996 aus dem Bundesgebiet ausgereist. Seine Wiedereinreise erfolgte unstrittig am 3. September 1999 mit einem von 14. August 1999 bis 13. Februar 2000 gültigen, jedoch nur einen 20-tägigen Aufenthalt gestattenden Visum. Er hat bei seiner Vernehmung am 14. Dezember 1999 ausgesagt, sich vom 3. September 1999 bis 21. September 1999 sowie vom 22. September 1999 bis 4. November 1999 in Österreich aufgehalten zu haben und am 16. November 1999 neuerlich eingereist zu sein. Diese Angaben hat er durch seine Unterschrift bestätigt. Die - vom Beschwerdevertreter verfasste - Berufung enthält dazu das Vorbringen, dass der Beschwerdeführer jeweils von Nickelsdorf kommend nach Österreich eingereist sei, sich "kurze Zeit" in Österreich aufgehalten habe und danach wieder ausgereist sei. Bei diesen Ein- und Ausreisen sei sein Pass nur selten gestempelt worden. Mit diesem hinsichtlich der Anzahl der Ein- und Ausreisen und der jeweiligen Aufenthaltsdauer nicht konkretisierten Vorbringen hat der Beschwerdeführer seine bei der niederschriftlichen Vernehmung hiezu gemachten konkreten Aussagen nicht widerrufen. Die belangte Behörde hat die jeweilige Aufenthaltsdauer daher in unbedenklicher Weise entsprechend den eigenen Angaben des Beschwerdeführers bei der niederschriftlichen Vernehmung vom 14. Dezember 1999 festgestellt.

Unter Zugrundelegung dieser Feststellungen war der auf Grund des Visums gestattete 20-tägige Aufenthalt jedenfalls schon im September 1999 konsumiert. Die Ansicht der belangten Behörde, dass die danach liegenden Zeiträume des inländischen Aufenthaltes des Beschwerdeführers, der nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde auch derzeit im gemeinsamen Haushalt mit seiner Gattin - im Inland - lebt, und auch die Einreise vom 16. November 1999 rechtswidrig seien, begegnet keinen Bedenken. Der Aufenthalt des Beschwerdeführers, der unstrittig bereits am 16. April 1996 wegen unrechtmäßigen Aufenthalts rechtskräftig bestraft worden ist, gefährdet demnach auch das große öffentliche Interesse an der Aufrechthaltung der öffentlichen Ordnung auf dem Gebiet des Fremdenwesens.

Auf Grund der großen Gefährdung öffentlicher Interessen durch das gesamte Fehlverhalten des Beschwerdeführers kann die Ansicht der belangten Behörde, die in § 36 Abs. 1 FrG umschriebene Annahme sei gerechtfertigt, nicht als rechtswidrig erkannt werden.

3. Bei der Interessenabwägung gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 2 FrG ist zu berücksichtigen, dass sich der Beschwerdeführer nach einem nur teilweise berechtigten Voraufenthalt von 1992 bis 1996 erst seit 3. September 1999 - mit Unterbrechungen - im Bundesgebiet befindet. Die aus dieser ohnehin nur kurzen Aufenthaltsdauer von weniger als einem Jahr und vier Monaten ableitbare Integration wird dadurch erheblich gemindert, dass der Aufenthalt nur für einen Zeitraum von 20 Tagen rechtmäßig war. Auf Grund der Kürze dieses Aufenthaltes kommt den persönlichen Interessen des Beschwerdeführers - der nach seinem eigenen Vorbringen im Verwaltungsverfahren im Inland keiner Erwerbstätigkeit nachgeht - auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass er mit seiner Gattin, die von ihm ein Kind erwartet, im gemeinsamen Haushalt lebt, kein großes Gewicht zu.

Dem steht die Gefährdung öffentlicher Interessen durch das Fehlverhalten des Beschwerdeführers gegenüber. Der Beschwerdeführer hat ein schweres Vermögensdelikt gewerbsmäßig begangen. Bereits kurz nach seiner Wiedereinreise ist er neuerlich gerichtlich straffällig geworden. Überdies hält er sich seit Ende September 1999 - mit einer Unterbrechung von 4. bis 16. November 1999 - unrechtmäßig im Bundesgebiet auf. Auf Grund der aus diesem gesamten Fehlverhalten resultierenden großen Gefährdung öffentlicher Interessen begegnet die Ansicht der belangten Behörde, dass das Aufenthaltsverbot zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele (Verhinderung strafbarer Handlungen, Schutz der Rechte und Freiheiten anderer, Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung (auf dem Gebiet des Fremdenwesens)) dringend geboten sei (§ 37 Abs. 1 FrG) und die Auswirkungen dieser Maßnahme auf die Lebenssituation des Beschwerdeführers und seiner Familie nicht schwerer wögen als die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von ihrer Erlassung (§ 37 Abs. 2 leg. cit.), keinen Bedenken.

Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang rügt, die belangte Behörde hätte entsprechend dem Berufungsvorbringen - das von seinen niederschriftlichen Angaben vom 14. Dezember 1999, wonach seine Mutter und die "restliche Familie" in Jugoslawien lebten, abweicht - feststellen müssen, dass er in seiner Heimat keine Verwandten habe, ist ihm zu entgegnen, dass von § 37 FrG die Führung eines Privat- und Familienlebens außerhalb Österreichs nicht gewährleistet wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Mai 2001, Zl. 98/18/0391) und dem gerügten Verfahrensmangel daher keine Relevanz zukommt.

4. Der Beschwerdeführer bringt vor, dass seine Verurteilung wegen schweren Diebstahles bereits am 17. Juni 1996 erfolgt sei. Diese rechtskräftige Verurteilung sei somit bereits bei Erlassung der Ausweisung vom 9. September 1996 bekannt gewesen und könne somit nicht mehr zur Begründung eines Aufenthaltsverbotes herangezogen werden.

Dem ist zunächst zu entgegnen, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen schweren gewerbsmäßigen Diebstahles nach den mit dem Akteninhalt (insbesondere der bei den Akten erliegenden Ausfertigung des Strafurteils) übereinstimmenden Feststellungen der belangten Behörde erst am 11. September 1996 erfolgte. Diese Verurteilung ist nach dem Akteninhalt am 17. September 1996 in Rechtskraft erwachsen. Im Zeitpunkt der Erlassung des Ausweisungsbescheides vom 9. September 1996 (Zustellung an den damaligen Vertreter des Beschwerdeführers am 16. September 1996) lag daher noch keine rechtskräftige Verurteilung vor. Die Ausweisung eines Fremden gemäß § 17 Abs. 1 Fremdengesetz aus 1992 wegen unrechtmäßigen Aufenthaltes während eines anhängigen gerichtlichen Strafverfahrens steht keinesfalls der Berücksichtigung der in diesem Strafverfahren danach ergangenen rechtskräftigen Verurteilung in einem späteren Aufenthaltsverbotsverfahren entgegen.

Hinzugefügt sei, dass § 38 Abs. 1 Z. 2 iVm § 34 Abs. 1 Z. 1 FrG, wonach die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes unzulässig ist, wenn dem Fremden in Kenntnis des Aufenthaltsverbotsgrundes ein Aufenthaltstitel erteilt worden ist (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 3. August 2000, Zl. 99/18/0259), dem Aufenthaltsverbot schon deshalb nicht entgegensteht, weil dem Beschwerdeführer unstrittig seit der nur bis 11. August 1994 gültigen Aufenthaltsbewilligung kein weiterer Aufenthaltstitel erteilt worden ist.

5. Der Verwaltungsgerichtshof kann nicht finden, dass die belangte Behörde von dem ihr gemäß § 36 Abs. 1 FrG eingeräumten Ermessen, von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes Abstand zu nehmen, Gebrauch zu machen gehabt hätte, sind doch weder aus der Beschwerde noch aus dem angefochtenen Bescheid im Zusammenhang mit dem übrigen Akteninhalt besondere Umstände ersichtlich, die für eine derartige Ermessensübung sprächen.

6. Die sich sohin als unbegründet erweisende Beschwerde war gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

7. Von der beantragten Durchführung einer Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z. 6 VwGG abgesehen werden.

8. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 6. November 2001