Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch die Vorsitzende Dr. Findeis, den Berichter Dr. Fegerl und die Beisitzerin Dr. Hrdliczka über die Berufung des Herrn Xhavit S. vom 12.1.2007 und vom 5.2.2007 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 17. Bezirk, vom 15.12.2006, Zahl MBA 17 - S 3089/05, wegen Übertretung von ad 1.) § 26 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 2 lit c Ausländerbeschäftigungsgesetz und ad 2.) § 26 Abs 4 und 4a iVm § 28 Abs 1 Z 2 lit f Ausländerbeschäftigungsgesetz, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird das angefochtene Straferkenntnis wegen örtlicher Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde aufgehoben.
1.1. Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 17. Bezirk, erkannte den Berufungswerber (im Folgenden auch: BW) mit Straferkenntnis vom 15.12.2006 schuldig, er habe als persönlich haftender Gesellschafter und somit zur Vertretung nach außen Berufener gemäß § 9 Abs 1 VStG der S-Bau KEG zu verantworten, dass diese Gesellschaft als Arbeitgeberin am 19.8.2005 auf der Baustelle P., ?G-berg? die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung BGBl. Nr. 136/2004 nicht eingehalten habe, als 1.) er entgegen § 26 Abs 1 AuslBG den Zollorganen auf deren Verlangen nicht die notwenigen Auskünfte erteilt und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht gewährt habe, insbesondere hinsichtlich Anzahl und Namen (sowohl über jene auf der Baustelle als auch über die Gesamtzahl) der beschäftigten Ausländer, indem er dies verweigert habe;
2.) er entgegen § 26 Abs 4 und 4a AuslBG durch Zurufe in ausländischer Sprache zwei ausländischen Arbeitnehmern die Flucht ermöglicht und somit deren Identitätsfeststellung vereitelt habe und die Identitätsfeststellung der übrigen Arbeiter, nämlich von Bajrami D., geb. 5.6.1971, Dworani A., geb. 15.3.1978, Ismet R., geb. 22.7.1968, Haxhi T., geb. 11.8.1977, und Drasko M., geb. 22.2.1973, dadurch beeinträchtigt haben, als er die Amtshandlung durch unaufgefordertes Einmischen und Dazwischenreden, zumeist nicht in deutscher Sprache, beeinträchtigt habe. Wegen Verletzung des ad 1.) § 26 Abs 1 iVm § 28 Abs 1 Z 2 lit c Ausländerbeschäftigungsgesetz und ad 2.) § 26 Abs 4 und 4a iVm § 28 Abs 1 Z 2 lit f Ausländerbeschäftigungsgesetz verhängte die Erstbehörde gemäß ad 1.) § 28 Abs 1 Z 2 lit c iVm § 9 Abs 1 VStG und ad 2.) § 28 Abs 1 Z 2 lit f iVm § 9 Abs 1 VStG über den Berufungswerber zwei Geldstrafen von je ? 3.000,--, zusammen ?
6.000,-- (zwei Ersatzfreiheitsstrafen: je 1 Woche 4 Tage 5 Stunden, zusammen 3 Wochen 1 Tag 10 Stunden) und schrieb gemäß § 64 VStG einen erstinstanzlichen Verfahrenskostenbeitrag von insgesamt ? 600,-- vor.
Dagegen richtet sich die vorliegende, rechtzeitig eingebrachte Berufung, in welche durch den rechtsfreundlichen Vertreter des BW u.a. vorgebracht wird, die Erstbehörde habe als unzuständige Behörde entschieden. Gemäß § 27 Abs 1 VStG sei die Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden sei. Der behauptete Tatort im angefochtenen Straferkenntnis sei P. Die vom VwGH zu § 28 AuslBG entwickelte Auslegung, wonach im Zweifel die Tat am Sitz des Arbeitgebers begangen worden sei, gelte nur für Vorwürfe wegen unerlaubter Beschäftigung. Die Verweigerung einer Auskunft oder die Beeinträchtigung einer Amtshandlung könnten nicht am Ort des Unternehmens, sondern nur an jenen Orten begangen werden, an denen die Auskunft begehrt werde oder die Amtshandlung stattfinde.
Anzumerken ist, dass die Berufung vom 12.1.2007 vorzeitig erhoben wurde (da die rechtswirksame Zustellung an den ausgewiesenen Vertreter des BW erst am 24.1.2007 erfolgte) und danach der Berufungsschriftsatz vom 5.2.2007 (innerhalb der Berufungsfrist) eingebracht wurde.
1.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien brachte der Amtspartei (Finanzamt Li. P. ? vormals Zollamt Kr.) die Berufungsschriftsätze zur Kenntnis, gab ihr die Möglichkeit dazu Stellung zu nehmen und forderte sie auf, insbesondere zum Einwand der örtlichen Unzuständigkeit (Tatortfrage) Stellung zu nehmen.
Mit Stellungnahme der Amtspartei vom 16.4.2007 führte diese zur Tatortfrage aus, es sei durchaus richtig, dass der Tatort im gegenständlichen Fall nicht der Ort der tatsächlichen Tatbegehung gewesen sei. Im Hinblick darauf, dass die im § 26 Abs 4 AuslBG vorgesehenen qualifizierten Mitwirkungspflichten jedoch dem Arbeitgebern oblägen und der Beschuldigte seinerseits zum Tatzeitpunkt persönlich haftender Gesellschafter der Firma gewesen sei, werde darauf verwiesen, dass gemäß VwGH 99/09/0060 auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG dem Arbeitgeber obliege. Weiters werde auf § 9 Abs 1 VStG verwiesen, wonach strafrechtlich verantwortlich sei, wer zur Vertretung nach außen berufen sei. Bei einer Baustelle, wie im gegebenen Fall handle es sich jedenfalls um eine auswärtige Arbeitsstätte des Betriebes, in diesem Fall um die Arbeitsstätte des Beschuldigten. 2.0. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
2.1. § 26 AuslBG in der im vorliegenden Fall anzuwendenden Fassung BGBl. I Nr. 126/2002 lautet auszugsweise:
?Überwachung, Auskunfts- und Meldepflicht
§ 26. (1) Die Arbeitgeber sind verpflichtet, den Landesgeschäftsstellen des Arbeitsmarktservice und den regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice sowie den Trägern der Krankenversicherung und den Zollbehörden auf deren Verlangen Anzahl und Namen der im Betrieb beschäftigten Ausländer bekanntzugeben. Die Arbeitgeber und die Ausländer sind auf Verlangen verpflichtet, den vorerwähnten Behörden und den Trägern der Krankenversicherung und den Zollbehörden die zur Durchführung dieses Bundesgesetzes notwendigen Auskünfte zu erteilen und in die erforderlichen Unterlagen Einsicht zu gewähren. Die Arbeitgeber haben dafür zu sorgen, daß bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden und Rechtsträgern die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt.
(2) Die im Abs 1 genannten Behörden und Zollorgane sowie die Organe der Träger der Krankenversicherung sind zur Durchführung ihrer Aufgaben berechtigt, die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstätten sowie die Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer zu betreten und Wege zu befahren, auch wenn dies sonst der Allgemeinheit untersagt ist.
(3) Die im Abs 1 genannten Behörden und Zollorganen und die Träger der Krankenversicherung haben bei Betreten des Betriebes den Arbeitgeber, in jenen Fällen, in denen der Arbeitgeber Arbeitsleistungen bei einem Auftraggeber erbringen läßt, auch diesen, oder deren Bevollmächtigte und den Betriebsrat von ihrer Anwesenheit zu verständigen; hiedurch darf der Beginn der Betriebskontrolle nicht unnötig verzögert werden. Vor Beginn der Betriebskontrolle ist in Betrieben, die der Aufsicht der Bergbehörden unterliegen, jedenfalls der Bergbauberechtigte oder ein von ihm namhaft gemachter Vertreter zu verständigen. Auf Verlangen haben sich die einschreitenden Organe durch einen Dienstausweis auszuweisen. Dem Arbeitgeber, dessen
Auftraggeber oder deren Bevollmächtigen sowie dem Betriebsrat steht es frei, die einschreitenden Organe bei der Amtshandlung im Betrieb zu begleiten; auf Verlangen der einschreitenden Organe sind der Arbeitgeber, dessen Auftraggeber oder deren Bevollmächtigte hiezu verpflichtet. Die Betriebskontrolle hat tunlichst ohne Störung des Betriebsablaufes zu erfolgen.
(4) Die Zollorgane sind im Rahmen ihrer Kontrolltätigkeit nach diesem Bundesgesetz befugt, die Identität von Personen festzustellen sowie Fahrzeuge und sonstige Beförderungsmittel zu überprüfen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass es sich bei diesen Personen um ausländische Arbeitskräfte handelt, die beschäftigt werden oder zu Arbeitsleistungen herangezogen werden. Die Zollorgane sind, wenn wegen Gefahr im Verzug das Einschreiten von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes nicht abgewartet werden kann, auch ermächtigt, Ausländer für die Fremdenpolizeibehörde festzunehmen, wenn Grund zur Annahme besteht, dass diese Ausländer im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit ausüben oder ausüben wollen, ohne dazu berechtigt zu sein, und sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten. Den Zollorganen kommen dabei die im § 35 VStG geregelten Befugnisse der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu. Die Ausländer sind unverzüglich der Fremdenpolizeibehörde oder der nächstgelegenen Sicherheitsdienststelle zu übergeben.
(4a) Die Feststellung der Identität ist das Erfassen der Namen, des Geburtsdatums und der Wohnanschrift eines Menschen in dessen Anwesenheit. Sie hat mit der vom Anlass gebotenen Verlässlichkeit zu erfolgen. Menschen, deren Identität festgestellt werden soll, sind
hievon in Kenntnis zu setzen. Jeder Betroffene ist verpflichtet, an der Feststellung seiner Identität mitzuwirken und die unmittelbare Durchsetzung der Identitätsfeststellung zu dulden.
(5) ...?
Gemäß § 28 Abs 1 Z 2 lit c und f Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde im Fall der lit c bis f mit Geldstrafe von ? 2.500,-- bis ? 4.000,-- zu bestrafen, wer seinen Verpflichtungen gemäß § 26 Abs 1 nicht nachkommt oder wer entgegen dem § 26 Abs 4 und 4a die Durchführung der Amtshandlungen beeinträchtigt.
2.2. Dem gegenständlichen Strafverfahren liegt eine Anzeige (Strafantrag) der Amtspartei (damals: Zollamt Kr.) vom 7.9.2005 zugrunde. Darin heißt es zum Sachverhalt:
?Am 19.8.2005 wurde gg. 14.15 Uhr eine Kontrolle auf der Baustelle ?G-berg? in P. durchgeführt.
Als bei der Fassadenbaustelle am Gebäude in der R-gasse die Kontrolle durchgeführt werden sollte, rief der Beschuldigte [BW] etwas in ausländischer Sprache woraufhin zwei der Arbeiter die Flucht ergriffen.
Der Beschuldigte bestritt anschließend, die beiden Geflüchteten durch Zurufe zur Flucht animiert und dadurch der Kontrolle entzogen zu haben.
Weiters bestritt er, mit der Firma S-Bau KEG etwas zu tun zu haben. Weiters verweigerte er jegliche Auskunft über Anzahl und Namen (sowohl über jene auf der Baustelle als auch über die Gesamtzahl) der bei der Fa. S-Bau KEG beschäftigten Arbeitnehmer zu geben. Weiters weigerte er sich, Angaben über die beiden geflüchteten Personen zu machen oder in entsprechende Unterlagen Einsicht zu gewähren.?
Zu diesen Vorfällen am 19.8.2005 im Rahmen der Kontrolle der Baustelle in P. wurden im erstinstanzlichen Verfahren zahlreiche Zeugen (vom BW namhaft gemachte Arbeiter, die während der Kontrolle auf der Baustelle anwesend waren, sowie die Kontrollorgane des Zollamtes) einvernommen.
Der BW war laut Firmenbuch am 19.8.2005 (seit 23.11.2001) persönlich haftender Gesellschafter der S-Bau KEG, die ihren Sitz in Wien hatte.
2.3. Die in § 26 AuslBG vorgesehenen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des Arbeitgebers u.a. gegenüber den Zollbehörden und deren einschreitenden Kontrollorganen treffen den Arbeitgeber als Betriebsinhaber. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, Personengesellschaft des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaft (hier: KEG), so ist gemäß § 9 Abs 1 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. In diesem Sinne ist der zur Vertretung nach außen Berufene ? hier der BW ? (auf Verlangen) zur Erteilung der vorgesehenen Auskünfte, zur Gewährung der Einsicht in erforderliche Unterlagen, zur Gestattung des Zutritts, zur Mitwirkung bei der Betriebskontrolle und zur Duldung der Überprüfungen, insbesondere der Identitätsfeststellungen, verpflichtet (vgl. das von der Amtspartei verwiesene Erkenntnis vom 28.9.2000, Zl. 99/09/0060).
Damit ist aber zum Tatort der angelasteten verfahrensgegenständlichen Übertretungen, also zur Frage, wo der Täter gehandelt hat oder handeln hätte sollen, noch keine Aussage getroffen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat zur bewilligungslosen Beschäftigung von Ausländern in ständiger Rechtsprechung ausgeführt, dass diesbezüglich als Tatort jener Ort anzusehen ist, an dem die Beschäftigung eingegangen wurde bzw. der Ort, von dem aus die erforderlichen Bewilligungen zu beantragen gewesen wären. Dies ist in aller Regel der Firmensitz bzw. der Sitz der Unternehmensführung. Im Zweifel ist nach dieser Rechtsprechung also bei bewilligungsloser Ausländerbeschäftigung als Tatort der Sitz des Unternehmens des Arbeitgebers anzusehen. Wird die tatsächliche Leitung eines Unternehmens an einem anderen Ort als dem im Firmenbuch eingetragenen Sitz des Unternehmens ausgeübt, so ist als Ort der Beschäftigung dieser tatsächliche Sitz der Unternehmensleitung und dieser Ort als jener Ort anzunehmen ist, von welchem aus die allenfalls erforderlichen Beschäftigungsbewilligungen hätten beantragt werden müssen (s. z. B. das Erkenntnis des VwGH vom 19.12.2002, 2001/09/0080 u. v.a.). Diesfalls dient die Angabe des Ortes, an dem der illegal beschäftigte Ausländer seine Arbeitsleistung erbracht hat, nur der näheren Individualisierung der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tathandlungen (so etwa das Erkenntnis des VwGH vom 30.6.2004, Zl. 2001/09/0121 m.w.N.)
Diese Ausführungen zum Tatort einer illegalen Beschäftigung durch ein Unternehmen lassen sich jedoch nicht auf die Frage umlegen, wo der Arbeitgeber hinsichtlich der Erfüllung seiner in § 26 Abs 1 bis 4a AuslBG statuierten Auskunfts- und Mitwirkungspflichten gehandelt hat oder handeln hätte sollen. Die Bestimmungen des § 26 Abs 1 bis 4a AuslBG regeln einerseits die Kontroll- und Prüfungsbefugnisse der zur Überwachung berufenen Behörden und ihrer Organe und damit im Zusammenhang die korrespondierenden Pflichten insbesondere des Arbeitgebers. Sie sind zum Teil den umfangreicheren Regelungen des Arbeitsinspektionsgesetzes 1993 ? ArbIG (vgl. insbesondere die §§ 4, 7 und 8 ArbIG) nachgebildet. Soweit im ArbIG schriftliche Auskunftsverlangen durch die Behörde oder das Verlangen nach Übermittlung von Unterlagen an die Behörde vorgesehen sind, ist ähnlich wie bei Lenkerauskunftsverlangen der Erfüllungsort dieser öffentlich rechtlichen Verpflichtung und damit auch der Tatort (der Nichterfüllung der Verpflichtung) der Sitz der die Auskunft oder Unterlagenübermittlung verlangenden Behörde (vgl. in diesem Sinne das Erkenntnis des VwGH vom 23.11.2001, Zl. 99/02/0369). Im Übrigen sind die Auskunfts- und Mitwirkungspflichten des § 26 Abs 1 bis 4a AuslBG auf die Betriebsstätten, Betriebsräume und auswärtigen Arbeitsstellen und deren Kontrolle vor Ort bezogen. Dies zeigt sich u.a. auch daran, dass die Arbeitgeber dafür Sorge zu tragen haben, dass bei ihrer Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle eine dort anwesende Person den genannten Behörden die erforderlichen Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt (§ 26 Abs 1 letzter Satz AuslBG). Abstrakt lässt sich daher festhalten, dass im Falle einer Kontrolle einer Betriebsstätte oder einer auswärtigen Arbeitsstätte eines Unternehmens, bei der von den befugten Kontrollorganen Auskünfte, Unterlageneinsicht oder eine sonstige vorgesehene Mitwirkung vor Ort vom Arbeitgeber bzw. von dessen Verantwortlichen verlangt wird, der Tatort am Ort der Kontrolle bzw. der kontrollierten Betriebsstätte oder auswärtigen Arbeitsstelle gelegen ist. Dort wird die Auskunftserteilung und Mitwirkung verlangt, dort hat der Verpflichtete zu handeln bzw. hätte er handeln sollen. [Lediglich für
den im vorliegenden Fall nicht in Betracht kommenden Vorwurf, der Arbeitgeber hätte bei seiner Abwesenheit von der Betriebsstätte oder Arbeitsstelle nicht dafür Soge getragen, dass eine dort anwesende Person die Auskünfte erteilt und Einsicht in die erforderlichen Unterlagen gewährt, ließe sich die Ansicht vertreten, dass vom Firmensitz bzw. vom Ort der Unternehmensleitung aus dafür Sorge zu tragen gewesen wäre.]
Im konkreten Fall wurde eine auswärtige Arbeitsstelle (Baustelle in P.) des vom BW vertretenen Unternehmens kontrolliert. Der als Verantwortlicher der Arbeitgeberin zur Auskunftserteilung und Mitwirkung im gesetzlichen Umfang verpflichtete BW war an dieser auswärtigen Arbeitsstelle anwesend. Von ihm wurden vor Ort von den Kontrollorganen des Zollamtes die Auskünfte und Einsichtsgewährung verlangt. Der (1.) Tatvorwurf an den BW geht dahin, dass er als Vertreter der Arbeitgeberin (KEG) auf der Baustelle in P. die verlangten Auskünfte und Unterlageneinsicht verweigert habe. Insofern ist der (einzige) im Spruch des Straferkenntnisses angeführte Tatort (nämlich die Baustelle in P.) auch zutreffend, offenbart aber gleichzeitig die örtliche Unzuständigkeit des Magistrates der Stadt Wien. Dies gilt umso mehr auch für die (2.) Tatanlastung betreffend die Vereitelung bzw. Störung der Identitätsfeststellung und die dadurch bewirkte Beeinträchtigung der Amtshandlung (Baustellenkontrolle). Die Pflicht, die Durchführung der Amtshandlung nicht zu beeinträchtigen, insbesondere an Identitätsfeststellungen mitzuwirken bzw. diese zu dulden, richtet sich nicht nur an den Arbeitgeber (sondern insbesondere auch an die betroffenen Ausländer) und die Amtshandlung bzw. Identitätsfeststellung (in Anwesenheit der betroffenen Personen ? vgl. § 26 Abs 4a erster Satz AuslBG) wird voraussetzungsgemäß an dem Ort
beeinträchtigt (vereitelt, gestört), an welchem sie stattfindet.
2.4. Gemäß § 27 Abs 1 VStG ist jene Behörde örtlich zuständig, in deren Sprengel die Verwaltungsübertretung begangen worden ist, auch wenn der zum Tatbestand gehörende Erfolg in einem anderen Sprengel eingetreten ist.
Aus den oben dargelegten Erwägungen ergibt sich (entsprechend den Tatvorwürfen im angefochtenen Straferkenntnis), dass die Taten in P. begangen worden sind, sodass wegen örtlicher Unzuständigkeit des Magistrates der Stadt Wien spruchgemäß zu entscheiden war.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung war gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG abzusehen.
