Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Mag. Manja Schlossar-Schiretz über die Beschwerde der Frau U K, Staatsangehörige der Mongolei, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. K K, Mag. W B, S 36, G, wegen Verhängung der Schubhaft, wie folgt entschieden: Gemäß §§ 76, 77, 80, 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 (im Folgenden FPG) iVm §§ 67 c bis 67 g Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) wird der Beschwerde Folge gegeben und festgestellt, dass die Anhaltung der Beschwerdeführerin in Schubhaft vom 08.02.2007 bis zur Haftentlassung am 23.02.2007 rechtswidrig war. Der Bund hat der Beschwerdeführerin gemäß § 79 a AVG iVm der UVS-Aufwandersatzverordnung 2003 einen mit ? 660,80 (Schriftsatzaufwand für die Beschwerde) bestimmten Kostenaufwand binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Bescheides bei sonstigen Zwangsfolgen zu ersetzen.
I.
1.) Mit Eingabe vom 02.03.2007 erhob Frau U K durch ihre ausgewiesenen Vertreter Beschwerde gegen die über sie verhängte Schubhaft und beantragte den Schubhaftbescheid, ihre Festnahme und ihre Anhaltung in Schubhaft für rechtswidrig zu erklären sowie die Verfahrenskosten ersetzt zu erhalten. Da die Beschwerdeführerin Asylwerberin sei, könne die von der belangten Behörde herangezogene Bestimmung des § 76 Abs 1 FPG nicht angewendet werden. Von Seiten des Bundesasylamtes EASt-West sei weder das Asylverfahren der Beschwerdeführerin eingestellt worden, noch ein Ausweisungsverfahren gemäß den Bestimmungen des Asylgesetz 2005 eingeleitet oder ein Festnahmeauftrag gemäß § 26 Asylgesetz 2005 erlassen worden. Die Beschwerdeführerin sei bis 07.02.2007 in der EASt-West gemeldet gewesen, es sei ihr zum Zeitpunkt der Schubhaftverhängung die Rechtstellung einer Asylwerberin im Sinne des § 2 Z 14 Asylgesetz 2005 zugekommen. Der von der belangten Behörde geäußerte Verdacht, dass sich die Beschwerdeführerin in dem Asylverfahren bzw. möglicherweise einem Dublin-Verfahren entziehen wolle, begründe nicht die Möglichkeit der Verhängung der Schubhaft. Die Verhängung der Schubhaft über die Beschwerdeführerin aus den im angefochtenen Bescheid genannten Gründen, sei rechtswidrig, die Beschwerdeführerin sei durch die rechtswidrige Verhängung der Schubhaft in ihrem verfassungsgesetzlich durch Artikel 5 EMRK und Artikel 1 ff B-VG über den Schutz der persönlichen Freiheit gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt worden. Darüber hinaus sei das Asylverfahren der Beschwerdeführerin am 19.02.2007 zugelassen worden, am selben Tag sei eine Aufforderung an die Beschwerdeführerin sich in der EASt-West in St. G i A, T 80, einzufinden, um ihre Aufenthaltsberechtigungskarte gemäß § 51 Asylgesetz entgegen zu nehmen, ergangen. Die Beschwerdeführerin habe die Aufforderung am 19.02.2007 entgegen genommen. Der belangten Behörde sei die Aufforderung von der Bundespolizeidirektion Graz am 20.02.2007 übermittelt worden. Da die belangte Behörde zumindest seit 20.02.2007 darüber in Kenntnis gesetzt gewesen sei, dass das Asylverfahren der Beschwerdeführerin gemäß § 28 Asylgesetz 2005 zugelassen worden sei, habe kein Grund für die Aufrechterhaltung der Schubhaft vorliegen können. Die bis zum 23.02.2007 aufrecht erhaltene Schubhaft sei jedenfalls rechtswidrig. Nicht nachvollziehbar sei, weshalb die belangte Behörde davon ausgehe, die Beschwerdeführerin habe nach Italien ausreisen wollen. Aus der Einvernahme der Beschwerdeführerin sei dies nicht zu entnehmen. Die Beschwerdeführerin sei nach ihrer kurzzeitigen, möglicherweise unerlaubten Abwesenheit von der EASt-West nicht mehr in diese eingelassen worden und habe sich auf die Suche nach einer Unterkunft begeben. 2.)Die Bezirkshauptmannschaft Fürstenfeld legte den Fremdenakt, GZ: 2.2.K343-2007 (2.2.F13-07/1) am 12.03.2007 dem Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark vor. Eine Gegenäußerung wurde nicht erstattet II. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark ist bei seiner Entscheidung von folgenden rechtlichen Überlegungen ausgegangen: Gemäß § 82 Abs 1 FPG haben Personen, die auf Grundlage des § 76 leg cit festgenommen worden sind, unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten werden oder wurden, oder wenn gegen sie die Schubhaft angeordnet wurde, das Recht, den Unabhängigen Verwaltungssenat mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen. Zur Entscheidung über die Schubhaftbeschwerde ist gemäß § 83 Abs 1 FPG jener Unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel der Beschwerdeführer festgenommen wurde. Die Inschubhaftnahme der Beschwerdeführerin erfolgte am 08.02.2007 in Fürstenfeld, somit ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung. Gemäß § 83 Abs 2 FPG entscheidet über die Beschwerde der Unabhängige Verwaltungssenat durch eines seiner Mitglieder. Im Übrigen gelten die §§ 67 c bis 67 g sowie 79 a AVG unter anderem mit der Maßgabe, dass die Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Das vom Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark durchzuführende Haftprüfungsverfahren hat sowohl die Prüfung der formellen, als auch der materiellen Haftvoraussetzungen zu umfassen. Dauert die Anhaltung des Fremden noch an, hat der Senat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung, die über die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.
III. Aufgrund des vorgelegten Aktes, GZ: 2.2.K343-2007 (2.2.F13-07/1) der Bezirkshauptmannschaft Fürstenfeld und den Ausführungen in der Beschwerde geht der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark von folgendem entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus: Die Beschwerdeführerin ist mongolische Staatsangehörige. Am 18.12.2006 brachte sie beim
Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle West, zu GZ: B1-6849/07AI, einen Asylantrag ein. Ihre Identität war geklärt. Sie verfügte über eine Verfahrenskarte der EAST- West (Nr.). Am 20.12.2006 wurde von der EASt-West in das AIS die Übermittlung der nach Artikel 21 Dublin-Übereinkommen vorgesehene Anfrage eingespeichert. Da sich die Beschwerdeführerin vom Betreuungsheim Thalheim mehr als der erlaubten 24 Stunden entfernt hatte, wurde sie dort nicht mehr eingelassen, weshalb sie mit dem Zug gemeinsam mit L O von Thalheim nach Wien fuhr. Dort übernachteten die beiden am Südbahnhof. Am 07.02.2007 wurde die Beschwerdeführerin im Zuge einer fremdenpolizeilichen Schwerpunktaktion um 21.16 Uhr, auf der A2, Parkplatz Ilztal, aufgegriffen. Sie war Insassin eines PKW mit französischem Kennzeichen. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Fürstenfeld vom 08.02.2007, GZ: 2.2F13-07/1, wurde über die Beschwerdeführerin nach deren Einvernahme durch die Sicherheitsbehörden zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und der Abschiebung gemäß § 76 Abs 1 FPG die Schubhaft verhängt. Am 19.02.2007 erfolgte die Nachricht des Bundesasylamtes, Erstaufnahmestelle West, wonach die Beschwerdeführerin ihre Aufenthaltsberechtigung gemäß § 51 Asylgesetz 2005 abholen möge, da das Asylverfahren der Beschwerdeführerin am selben Tag zugelassen wurde. Am 23.02.2007 erfolgte die Entlassung aus der Schubhaft. Diese Feststellungen gründen sich auf die Aktenlage. Die Darstellung der belangten Behörde im bekämpften Bescheid, wonach die Beschwerdeführerin von Schleppern nach Italien gebracht hätte werden sollen und sie sich dort habe Arbeit suchen wollen, sind ebenso wenig, wie der von der Behörde zur Begründung herangezogene Verdacht, die Beschwerdeführerin habe sich dem Asylverfahren bzw. möglicherweise einem Dublin-Verfahren entziehen wollen, dem Akteninhalt zu entnehmen. IV. Die rechtliche Beurteilung ergibt Folgendes: Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft) sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes oder einer Ausweisung bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf die Schubhaft nur verhängt werden, wenn aufgrund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen. Die Schubhaft ist mit Bescheid anzuordnen. Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens, zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn 1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 Asylgesetz 2005) erlassen wurde; 2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde; 3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Ausweisung (§§ 53 oder 54) oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot (§ 60) verhängt worden ist oder
4. aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.
§ 77 Abs 1 FPG bestimmt, dass die Behörde von der Anordnung der Schubhaft Abstand nehmen kann, wenn sie Grund zur Annahme hat, dass deren Zweck durch Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden kann. Die belangte Behörde stützt sowohl den Spruch, als auch die Begründung des bekämpften Bescheides hinsichtlich der Verhängung der Schubhaft auf die Bestimmung des § 76 Abs 1 FPG und nennt als Grund für die Schubhaftverhängung die Sicherung des Verfahrens zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und der Abschiebung. Aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt sich, dass der belangten Behörde am 08.02.2007, somit zu dem Zeitpunkt, als die Schubhaft verhängt wurde, ein Auszug aus dem AIS vorlag, welchem zu entnehmen ist, dass die Beschwerdeführerin Asylwerberin ist und am 18.12.2006 bei der EASt-West einen Asylantrag stellte. Da es sich somit bei der Beschwerdeführerin um eine Asylwerberin handelte, ist die von der belangten Behörde herangezogene Bestimmung des § 76 Abs 1 FPG auf den vorliegenden Sachverhalt nicht anwendbar. Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann über einen Asylwerber Schubhaft zum Zweck der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 Asylgesetz 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung unter anderem dann angeordnet werden, wenn gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahrens eingeleitet wurde (Z 2). Zwar wurde von Seiten der EASt-West am 20.12.2006 in das AIS das Informationsersuchen nach Artikel 21 des Dubliner Übereinkommens eingespeichert, ein Ausweisungsverfahren war am 08.02.2007 allerdings nicht eingeleitet gewesen. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 24.06.2006, B-362/06, festgehalten, dass die in § 76 Abs 2 FPG festgelegte Ermächtigung im Licht des Gebotes der Verhältnismäßigkeit auszulegen und eine verfassungsrechtlich gebotene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Sicherung des Verfahrens und der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen vorzunehmen sei. Für die Zulässigkeit des Freiheitsentzuges durch Schubhaft genügt nach dem Wortlaut des Artikel 2 Abs 1 Z 7 persönliches Freiheitsgesetz (PersFrG) zwar die Ausweisungs- oder Auslieferungsabsicht des Staates, allerdings kann von einer staatlichen Absicht im Sinne des Artikel 2 Abs 1 Z 7 PersFrG erst dann die Rede sein, wenn diese von der zuständigen Behörde bereits in irgendeinem positiven Akt artikuliert worden ist. Gegenüber der Beschwerdeführerin, welche bis zum 07.02.2007 in der EASt-West aufrecht gemeldet war, wurde zum Zeitpunkt ihrer Inschubhaftnahme bzw. während der Schubhaft von Seiten der zuständigen Asylbehörde keine Ausweisungs- oder Auslieferungabsicht in irgendeinem positiven Akt artikuliert. Dem vorgelegten Verwaltungsakt ist tatsächlich nicht zu entnehmen, worauf sich der von der belangten Behörde zur Begründung des bekämpften Bescheides herangezogene Verdacht gründet, dass sich die Beschwerdeführerin dem Asylverfahren bzw. möglicherweise einem Dubliner-Verfahren entziehen wollte. Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist die Feststellung der belangten Behörde, wonach die Beschwerdeführerin von Schleppern nach Italien hatte gebracht werden sollen, wo sie sich eine Arbeit habe suchen wollen. Diese Feststellungen finden weder eine Grundlage, in der mit der Beschwerdeführerin bei der Autobahnpolizeiinspektion Graz-West am 08.02.2007 aufgenommenen Niederschrift, noch in der bei der Bezirkshauptmannschaft Fürstenfeld am 08.02.2007 mit der Beschwerdeführerin aufgezeichneten Niederschrift. In der mit der Beschwerdeführerin bei der Grenzpolizeiinspektion Gmünd am 22.02.2007 aufgenommenen Niederschrift weigerte sich diese weitere Angaben zu tätigen. Unabhängig davon, dass der Verdacht, die Beschwerdeführerin könne sich dem Asylverfahren entziehen, nicht die Möglichkeit der Verhängung der Schubhaft im Sinne des § 76 Abs 2 Z 1 - 4 FPG begründet, ist keiner der im § 76 Abs 2 z1 - 4 FPG genannten Gründe im gegenständlichen Fall verwirklicht. Die von der belangten Behörde angeführte Begründung, es bestehe der Verdacht, die Beschwerdeführerin als Asylwerberin könne sich möglicherweise einem Dublin-Verfahren entziehen, ist auch nicht ausreichend, um von einer identierten Anwendung des § 76 Abs 2 Z 4 FPG sprechen zu können. Diesbezüglich wird auf den vom VwGH am 30.01.2007, Zl.: A 2007/0010-1 (2006/21/0090) gestellten Antrag auf Normprüfung an den Verfassungsgerichtshof verwiesen, in welchem beantragt wird, die Bestimmung des § 76 Abs 2 Z 4 FPG, welche gegen Artikel 2 Abs 1 Z 7 PersFrG und gegen Artikel 5 Abs 1 lit f EMRK verstoße, als verfassungswidrig aufzuheben. Da die Beschwerdeführerin als Asylwerberin über eine Verfahrenskarte Nr. zum Zeitpunkt ihrer Inschubhaftnahme verfügte, somit sowohl die Identität der Beschwerdeführerin, als auch die Tatsache, dass diese Asylwerberin war und ist, der belangten Behörde bekannt war, war die Verhängung der Schubhaft und deren Aufrechterhaltung bis 23.02.2007 rechtswidrig. Die Beschwerdeführerin wurde dadurch in die ihr verfassungsgesetzlich durch Artikel 5 EMRK und Artikel 1 ff B-VG über den Schutz der persönlichen Freiheit gewährleisteten Recht auf persönliche Freiheit verletzt. Das Entfernen aus der Erstaufnahmestelle des Bundesasylamtes stellt eine Verwaltungsübertretung dar, die unter Umständen mit Erlassung eines Festnahmeauftrages von Seiten des Bundesasylamtes zu sanktionieren ist. Das Verlassen des Gebietes, in dem Asylwerber während des Zulassungsverfahrens geduldet sind, stellt aber keinen Grund im Sinne des § 76 Abs. 2 z 1 -4 FPG dar, um über den Asylwerber die Schubhaft zu verhängen. Die Beschwerdeführerin hätte unmittelbar nach ihrer Identifizierung und nach Einblick in das AIS an die EASt-West überstellt werden müssen und wäre dadurch für die Behörde jederzeit greifbar gewesen. Zusammenfassend ergibt sich die Notwendigkeit der Schubhaft im Sinne des § 76 Abs 2 Z 1 - 4 FPG weder aus dem durchgeführten Ermittlungsverfahren, der Aktenlage, noch hat die belangte Behörde, die von ihr gesetzte Maßnahme - bezogen auf die vorliegenden Umstände überzeugend dargelegt. Die Inschubhaftnahme der Beschwerdeführerin als Asylwerberin im Sinne des § 76 Abs 1 FPG ist unzulässig. Damit verletzte der von der Bezirkshauptmannschaft Fürstenfeld angeordnete Freiheitsentzug der Beschwerdeführerin diese in ihrem Recht auf Freiheit und Sicherheit nach dem Artikel 1 Abs 1 B-VG über den Schutz der persönlichen Freiheit und Artikel 5 Abs 1 EMRK (VwGH 27.02.2007, Zl.: 2006/21/0311). V. Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf § 79 a AVG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers über die Pauschalierung der Aufwandersätze im Verfahren vor dem UVS, BGBl. II Nr. 334/2003. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
