Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Klaus Stühlinger über die Berufung von Herrn H K, G 11, J, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Judenburg vom 25.07.2006, GZ.: 15.1 1901/2005, wie folgt entschieden: Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 erster Fall VStG eingestellt.
Auf Grundlage des der gemäß § 51 Abs 1 VStG sachlich und örtlich zuständigen Berufungsbehörde vorliegenden Verfahrensaktes der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz in Verbindung mit durch die Berufungsbehörde ergänzend durchgeführten Erhebungen ergibt sich folgender Sachverhalt: Mit dem im Spruch dieses Bescheides näher bezeichneten Straferkenntnis 25.07.2006 war über Herrn H K wegen Übertretung der §§ 367 Z 7 und 39 Abs 3 GewO 1994 eine Geldstrafe von ? 220,--, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von einem Tag, verhängt worden, da er im Zeitraum vom 01.09.2004 bis zumindest 18.02.2005 das auf Berufsdetektive eingeschränkte Sicherheitsgewerbe am Standort J, G 11, ausgeübt hätte und sich für die Gewerbeausübung des Geschäftsführers B B bedient hätte, der sich entgegen § 39 Abs 3 GewO 1994 nicht im Betrieb entsprechend betätigt hätte. Dieses Straferkenntnis wird im Wesentlichen damit begründet, die Übertretung wäre durch eine Anzeige des Gewerbereferates erwiesen, der als Zeuge einvernommene B B habe bestätigt, ab 01.09.2004 nicht mehr als Geschäftsführer tätig gewesen zu sein. Gegen dieses Straferkenntnis hat Herr H K fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und diese damit begründet, wenn Herr B nicht mehr im Betrieb tätig gewesen wäre, habe wohl dieser und nicht er als Gewerbeinhaber eine Verwaltungsübertretung zu verantworten. Festzuhalten ist, dass Herrn B B der Bezirkshauptmannschaft Judenburg als sachlich und örtlich zuständige Gewerbebehörde mit Schreiben vom 20.11.2004 mitgeteilt hat, er habe seine Tätigkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer mit Wirkung vom 31.08.2004 beendet, da er aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage wäre, als Geschäftsführer zu fungieren. Dies hat Herr B B auch im Zuge des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens, am 11.08.2005 als Zeuge einvernommen, bestätigt und mitgeteilt, er sei seit 01.09.2004 in keiner Art und Weise mehr im Betrieb tätig, da ihm dies auf Grund seines Gesundheitszustandes gar nicht möglich gewesen wäre, er habe auch keinerlei Büroarbeiten ausgeführt und dies im Übrigen Herrn K bekannt gegeben. Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark ist bei seiner Entscheidung, die gemäß § 51 e Abs 2 Z 1 zweiter Fall VStG auf Grund der Aktenlage ohne Durchführung einer Verhandlung getroffen werden konnte, von folgenden Überlegungen ausgegangen: Gemäß der Bestimmung des § 66 Abs 4 AVG, welche gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwenden ist, hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern. Gemäß § 51 Abs 1 VStG steht dem Beschuldigten stets das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung. Gemäß § 51e Abs 2 VStG ist, wenn die Berufung nicht zurückzuweisen ist oder nicht bereits aus der Aktenlage ersichtlich ist, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben oder der Devolutionsantrag zurückzuweisen oder abzuweisen ist, eine öffentliche, mündliche Verhandlung anzuberaumen, zu welcher die Parteien und eventuell Sachverständige und Zeugen zu laden sind; die Durchführung einer Berufungsverhandlung war aus folgenden Gründen nicht erforderlich: Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen. Gemäß § 45 Abs 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden. Der im § 45 Abs 2 AVG genannte Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist in Zusammenhalt mit den bereits erwähnten Grundsätzen der Unmittelbarkeit des Verfahrens und der materiellen Wahrheitsforschung zu sehen. Voraussetzung für eine gesetzmäßige Beweiswürdigung ist ein ausreichend durchgeführtes Ermittlungsverfahren, in welchem die Parteien ihre Rechte geltend machen können. Diese Verpflichtung der Verwaltungsstrafbehörde, den Sachverhalt von sich aus festzustellen, begründet als Folgewirkung die Tatsache, dass ein verwaltungsstrafrechtlicher Schuldspruch nur dann erfolgen kann, wenn der in Frage stehende Sachverhalt als absolut sicher festzustellen ist. Voraussetzung dafür wiederum ist eine entsprechende Beweissicherung bzw. die Möglichkeit, eine solche durchzuführen. Gemäß § 367 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu ?
2.180,-- zu bestrafen ist, wer Z 2 trotz der gemäß § 8 Abs 2 oder 3 oder gemäß § 9 oder gemäß § 16 Abs 1 oder gemäß § 39 Abs 1 bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers eines der im § 95 angeführten Gewerbe ausübt, ohne die Genehmigung der Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben; Z 7 sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, der sich entgegen § 39 Abs 3 nicht im Betrieb entsprechend betätigt. Gemäß § 39 Abs 1 GewO 1994 kann der Gewerbeinhaber für die Ausübung seines Gewerbes einen Geschäftsführer bestellen, der dem Gewerbeinhaber gegenüber für die fachlich einwandfreie Ausübung des Gewerbes und der Behörde gegenüber für die Einhaltung der gewerberechtlichen Vorschriften verantwortlich ist; in jenen Fällen, in denen ein Geschäftsführer zu bestellen ist, muss sich der Gewerbeinhaber gemäß § 39 Abs 3 eines Geschäftsführers bedienen, der sich im Betrieb entsprechend betätigt. Gemäß § 39 Abs 4 GewO 1994 hat der Gewerbeinhaber die Ausstellung und das Ausscheiden des Geschäftsführers der Bezirksverwaltungsbehörde anzuzeigen. Bei dieser normierten Verpflichtung, das Ausscheiden des Geschäftsführers anzuzeigen, handelt es sich lediglich um eine Ordnungsvorschrift; das Ausscheiden erfolgt bereits mit der Beendigung des der Geschäftsführertätigkeit zugrunde liegenden Verhältnisses zwischen dem Gewerbetreibenden und dem Geschäftsführer (vgl. VwGH 07.06.1979, 1255/78). Es ist daher davon auszugehen, dass auch eine von einem solchen Geschäftsführer einseitig der Gewerbebehörde mitgeteilte Information über sein Ausscheiden aus dieser Funktion für die Gewerbebehörde mit Einlangen der Mitteilung rechtswirksam wird. Die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes ergibt somit auf Grundlage dieser gesetzlichen Bestimmungen und der angeführten Judikatur, dass der nunmehrige Berufungswerber ab 01.09.2004 in seinem reglementierten Gewerbe Sicherheitsgewerbe, eingeschränkt auf Berufsdetektive gemäß § 94 Z 62 GewO 1994 bzw. § 95 leg cit sich nicht eines Geschäftsführers bedient hat, der sich entgegen § 39 Abs 3 nicht im Betrieb entsprechend betätigt hätte, sondern dass er trotz der bestehenden Verpflichtung zur Bestellung eines Geschäftsführers dieses Gewerbe, ohne die Bestellung eines Geschäftsführers erhalten zu haben, ausgeübt hat; er wäre daher wegen Übertretung des § 367 Z 2 GewO 1994, nicht jedoch wegen Übertretung des § 367 Z 7 leg cit zu bestrafen gewesen. Da eine diesbezügliche Änderung des Spruches nicht als Spruchkorrektur, sondern als Auswechslung der Tat, wozu auch die Berufungsbehörde in Vollziehung des § 66 Abs 4 AVG nicht berechtigt ist, zu werten wäre (vgl. VwGH 15.03.1979, 3055/78), war im Sinne der angeführten gesetzlichen Bestimmungen spruchgemäß zu entscheiden.
