Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Franz Triendl über die Berufung des Herrn M. W., geb XY, XY 121, W., vd Rechtsanwälte B. und H. OEG, XY-Platz 2/II, K., gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 02.04.2007, Zl 704-4-90-2007-FSE-2 wegen Entziehung der Lenkberechtigung, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm § 35 Abs 1 Führerscheingesetz (FSG) wird der Berufung insofern Folge gegeben, als dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Dauer von 8 Monaten, gerechnet ab dem 04.03.2007, entzogen wird.
Mit Mandatsbescheid vom 08.03.2007 wurde dem Berufungswerber von der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel die Lenkberechtigung für die Klassen AV, A, B, C1, C, BE, C1E, CE und F für den Zeitraum von 11 Monaten, gerechnet ab dem 04.03.2007, entzogen.
Weiters wurde für die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung ein Lenkverbot hinsichtlich des Lenkens von Motorfahrrädern, dreirädrigen Motorfahrrädern und vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen verhängt. Auch wurde das Recht aberkannt, von einer allfällig erteilten ausländischen Lenkberechtigung auf die Dauer des Entzuges der Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen.
Weiters ordnete die Behörde I. Instanz als begleitende Maßnahme die Teilnahme an einer Nachschulung an und forderte den Berufungswerber auf, ein amtsärztliches Gutachten über die gesundheitliche Eignung (samt einer verkehrspsychologischen Stellungnahme) vor Ablauf der Entzugszeit beizubringen.
Begründend hat die Behörde I. Instanz in diesem Bescheid ausgeführt, dass der Berufungswerber am 04.03.2007 in Graz das Kraftfahrzeug Peugeot 206 (Farbe grau) mit dem amtlichen Kennzeichen XY in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand in Betrieb genommen habe. Bei der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt wurde beim Berufungswerber ein Wert von 1,07mg/l festgestellt. Bereits im Jahre 2006 habe er eine gleiche Übertretung (1,16mg/l) begangen.
Der dagegen erhobenen Vorstellung wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid keine Folge gegeben.
Dagegen hat der rechtsanwaltlich vertretene Berufungswerber innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin vorgebracht wie folgt:
"In obiger Angelegenheit wird gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 2.4.2007, Zahl 704-4-90-2007-FSE-2, zugestellt am 4.4.2007, innerhalb offener Frist
BERUFUNG
erhoben.
Der angefochtene Bescheid wird zur Gänze bekämpft und im Einzelnen
ausgeführt wie folgt:
1.) Mit dem Spruch des angefochtenen Bescheides wird die Vorstellung vom 19.3.2007 nicht zur Gänze erledigt. So wird beispielsweise über die gestellten Anträge nicht abgesprochen.
2.) Im Übrigen ist beim gegebenen Sachverhalt nicht davon auszugehen, dass der Berufungswerber das Fahrzeug in Betrieb genommen hat.
Es ist insofern zu differenzieren, ob bei Einschalten des Motors eine Lenkerabsicht verbunden ist, oder ob das Einschalten des Motors nur in der Absicht geschieht, die Heizung zu aktivieren. Beim gegebenen Sachverhalt ist nicht einmal ansatzweise abzuleiten, dass der Berufungswerber beabsichtigt hat, das Fahrzeug auch zu lenken. Der Berufungswerber hat sohin keinesfalls tatbildlich im Sinne des § 7 Abs 1 FSG gehandelt.
3.) Auch die ausgesprochene Entzugsdauer ist bei Weitem überhöht. Im Berufungsverfahren wird die zeugenschaftliche Einvernahme der Frau K. R., G., XY-Gasse 21 beantragt; dies zum Beweis dafür, dass der Berufungswerber keine Lenktätigkeit beabsichtigte.
Sodann wird gestellt der ANTRAG,
in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid aufzuheben und dem Berufungswerber den Führerschein umgehend zu Handen des ausgewiesenen Vertreters auszuhändigen.
Damit verbunden wird der ANTRAG,
dieser Berufung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen."
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erst- und zweitinstanzlichen Akt sowie in die Akten der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel Zl 704-4-280-2006-FSE (Führerscheinentzugsakt) und Zl VA-308-2006 (Verwaltungsstrafakt). Zur öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung ist weder der Berufungswerber noch sein Rechtsvertreter erschienen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
A) Sachverhalt
1. Sachverhaltsfeststellungen:
Für die Berufungsbehörde steht nachfolgender, entscheidungsrelevanter Sachverhalt fest. Der Berufungswerber befand sich in Graz und stellte sein Fahrzeug, einen Peugeot 206, mit dem amtlichen Kennzeichen XY, jedenfalls bereits am Sa 03.03.2007 in unmittelbarer Nähe des Objektes XY-Gasse 21, dem Wohnort seiner Freundin K. R., geb XY, ab. Am Sonntag, 04.03.2007 begab sich der Beschuldigte zu Fuß mit Freunden auf eine "Sauftour". Eigentlich wollte der Berufungswerber die Nacht vom 04.03. auf 05.03. 2007 bei seiner Freundin K. R. verbringen, dies war jedoch nicht möglich, zumal sich diese aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Wohnung XY-Gasse 21 befand. Von der "Sauftour" zurückgekehrt, setzte er sich daher in sein Fahrzeug, um dort seinen Rausch auszuschlafen. Weil ihm im Auto zu kalt war, setzte er sein Fahrzeug in Betrieb, um die Heizung zu aktivieren. Der Berufungswerber beabsichtigte nicht, sein Fahrzeug nach Inbetriebnahme zu lenken. Vielmehr wurde der Berufungswerber schließlich von den Meldungslegern um 21.15 Uhr in seinem Fahrzeug bei laufendem Motor tief schlafend angetroffen. Bei der anschließenden Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt wurde beim Berufungswerber ein Wert von 1,07mg/l festgestellt.
Bereits im Jahre 2006, genauer am 06.08.2006, hat der Berufungswerber ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Die Atemluftuntersuchung ergab dabei einen Alkoholgehalt von 1,17 mg/l. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 20.09.2006, Zl 704-4-280-2006-FSE wurde die Lenkberechtigung der entsprechenden Klassen für fünf Monate entzogen.
2. Beweiswürdigung:
Die Berufungsbehörde schließt sich beim festgestellten Sachverhalt den Schilderungen des Berufungswerbers an. Sie erscheinen nachvollziehbar und decken sich mit den Wahrnehmungen der Meldungsleger. So hat etwa das ergänzend durchgeführte Ermittlungsverfahren gezeigt, dass die Angabe zum Wohnort seiner Freundin K. R. mit XY-Gasse 21 richtet waren (Auszug aus dem ZMR vom 30.04.2007). Dass der Berufungswerber tief schlafend angetroffen wurde, führen die Meldungsleger selbst in der Anzeige an. Die Messergebnis selbst werden nicht bestritten. Die Einvernahme der angebotenen Zeugin erübrigt sich, zumal der Sachverhalt zum angebotenen Beweisthema im Sinne des Beschuldigten festgestellt wurde.
B) Rechtliche Beurteilung:
1. Schuldspruch:
a) Rechtsgrundlagen:
Im gegenständlichen Fall sind folgende Bestimmungen des Führerscheingesetzes BGBl I 1997/120 idF BGBl I 2006/32 (FSG) maßgebend:
§ 7
(1) Als verkehrszuverlässig gilt eine Person, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs 3) und ihrer Wertung (Abs 4) angenommen werden muss, dass sie wegen ihrer Sinnesart beim Lenken von Kraftfahrzeugen
1. die Verkehrssicherheit insbesondere durch rücksichtsloses Verhalten im Straßenverkehr oder durch Trunkenheit oder einen durch Suchtmittel oder durch Medikamente beeinträchtigten Zustand gefährden wird, oder
2. sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.
(3) Als bestimmte Tatsache im Sinn des Abs 1 hat insbesondere zu gelten, wenn jemand:
1. ein Kraftfahrzeug gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei eine Übertretung gemäß § 99 Abs 1 bis 1b StVO 1960 begangen hat, auch wenn die Tat nach § 83 Sicherheitspolizeigesetz -SPG, BGBl Nr 566/1991, zu beurteilen ist;
(4) Für die Wertung der in Abs 1 genannten und in Abs 3 beispielsweise angeführten Tatsachen sind deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend, wobei bei den in Abs 3 Z 14 und 15 genannten bestimmten Tatsachen die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit nicht zu berücksichtigen ist.
§ 24
(1) Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs 1 Z 2 bis 4) nicht mehr gegeben sind, ist von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit
1.
die Lenkberechtigung zu entziehen oder
2.
die Gültigkeit der Lenkberechtigung durch Auflagen, Befristungen oder zeitliche, örtliche oder sachliche Beschränkungen einzuschränken. Diesfalls ist gemäß § 13 Abs 5 ein neuer Führerschein auszustellen.
(2) Die Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann auch nur hinsichtlich bestimmter Klassen ausgesprochen werden, wenn der Grund für die Entziehung oder Einschränkung nur mit der Eigenart des Lenkens dieser bestimmten Klasse zusammenhängt. Die Entziehung bestimmter Klassen ist, wenn zumindest noch eine weitere Lenkberechtigung aufrecht bleibt, in den Führerschein einzutragen. Eine Entziehung der Lenkberechtigung für die Klasse B zieht jedenfalls eine Entziehung für die Klassen C (C1) und D nach sich, eine Entziehung einer der Klassen C (C1) oder D zieht die Entziehung der jeweils anderen Klasse nach sich.
(3) Bei der Entziehung oder Einschränkung der Lenkberechtigung kann die Behörde begleitende Maßnahmen (Nachschulung und dgl) oder die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung anordnen. Die Behörde hat unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a eine Nachschulung anzuordnen:
1.
wenn die Entziehung in der Probezeit (§ 4) erfolgt,
2.
wegen einer zweiten in § 7 Abs 3 Z 4 genannten Übertretung innerhalb von zwei Jahren oder
3. wegen einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 oder 1a StVO 1960. Im Rahmen des amtsärztlichen Gutachtens kann die Beibringung der erforderlichen fachärztlichen oder einer verkehrspsychologischen Stellungnahme aufgetragen werden. Bei einer Übertretung gemäß § 99 Abs 1 StVO 1960 ist unbeschadet der Bestimmungen des Abs 3a zusätzlich die Beibringung eines von einem Amtsarzt erstellten Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme anzuordnen. Wurde eine dieser Anordnungen innerhalb der festgesetzten Frist nicht befolgt oder wurden die zur Erstellung des ärztlichen Gutachtens erforderlichen Befunde nicht beigebracht oder wurde die Mitarbeit bei Absolvierung der begleitenden Maßnahme unterlassen, so endet die Entziehungsdauer nicht vor Befolgung der Anordnung.
§ 26
(2) Wird beim Lenken oder Inbetriebnehmen eines Kraftfahrzeuges eine Übertretung gem § 99 Abs 1 StVO 1960 begangen, so ist die Lenkberechtigung für die Dauer von mindestens vier Monaten zu entziehen; § 25 Abs 3 zweiter Satz ist sinngemäß anzuwenden.
...
b) Rechtliche Würdigung:
Einleitend ist auf den in der Berufung gestellten Antrag, dieser Berufung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen einzugehen. Bereits in der Vorstellung gegen den Mandatsbescheid vom 08.03.2007 wurde ein Antrag, dieser Vorstellung die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, gestellt. Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass einer Vorstellung gegen einen Mandatsbescheid nach § 57 Abs 2 AVG schon aufgrund des Gesetzes nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn sich die Vorstellung gegen die Vorschreibung einer Geldleistung richtet. Dagegen ist der Ausspruch der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer (allfälligen) Berufung grundsätzlich bekämpfbar. Einer Berufung gegen einen derartigen Ausspruch kommt jedoch keine aufschiebende Wirkung zu (vgl VwGH 19.05.1992, 92/04/0026).
Der Verwaltungsgerichtshof hat nun in ständiger Rechtssprechung dargelegt, dass in den Fällen des Entzuges der Lenkberechtigung mangels Verkehrszuverlässigkeit, weil in diesen Fällen die vorzeitige Vollstreckung des Bescheides im Interesse des öffentlichen Wohles wegen Gefahr im Verzuge geboten ist, die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen werden kann (vgl etwa VwGH 02.07.1986, 85/11/0157, 17.12.1986, 86/11/0161, ua). Die Berufungsbehörde hat bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit eines derartigen Abspruches auf den Zeitpunkt der Erlassung es erstinstanzlichen Bescheides abzustellen (VwGH 16.04.1991, 90/11/0161, 15.12.1993, 93/01/0779). Sie darf dabei hinsichtlich der Frage der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid, mit dem eine Lenkberechtigung entzogen worden ist, von der erstbehördlichen Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit der betreffenden Person ausgehen, sofern nicht offenkundig eine diesbezügliche Fehlleistung der Erstbehörde gegen ist. Nur wenn der erstinstanzliche Bescheid klar rechtswidrig ist, sind auch die Voraussetzungen für die Anwendung des § 64 Abs 2 AVG nicht gegeben (VwGH 29.09.2005, 2005/11/0123). Auf den gegenständlichen Fall umgelegt bedeuten diese Ausführungen, dass gegen den Ausspruch der Aberkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 02.04.2007 nicht die geringsten Bedenken bestehen. Der Berufungswerber hat in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Kraftfahrzeug in Betrieb genommen. Er ist sohin gemäß § 7 Abs 3 Z 1 FSG als verkehrsunzuverlässig anzusehen und verlangt im Lichte der oben zitierten Judikatur des VwGH allein das Interesse des öffentlichen Wohles einen Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer allfälligen Berufung.
Dem diesbezüglich in der Berufung gestellten Antrag kommt sohin keine Berechtigung zu und ist dieser Punkt der Berufung mit der gegenständlichen Entscheidung als erledigt anzusehen (VwGH 25.01.1994, 93/11/0168).
Was nun den Entzug der Lenkberechtigung selbst anbelangt, ist den Ausführungen in der Berufung entgegenzuhalten, dass es für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges nicht auf die Intention des (anschließenden) Lenkens ankommt. Ein KFZ wird sohin schon dann in Betrieb gesetzt, wenn das Ingangsetzen des Motors nur zu dem Zweck erfolgen soll, dass die Heizung des PKW, die Scheibenwaschanlage oder die Heizung des Heckfensters eingeschaltet werden kann (vgl etwa VwGH 29.04.1976, 2264/75, 15.11.2000, 2000/03/0237). Die Behörde ist sohin im gegenständlichen Fall völlig zu Recht vom Vorliegen einer bestimmten Tatsache im Sinne des § 7 Abs 3 Z 1 FSG ausgegangen.
In Bezug auf die Dauer der Entzugszeit ist jedoch der Berufung Folge zu geben. Wenngleich die grundsätzliche Gleichstellung des Lenkens oder der Inbetriebnahme eines KFZ bei der Frage, ob eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs 3 Z 1 FSG vorliegt, einleuchtet, ist nach Ansicht der Berufungsbehörde doch dahingehend zu differenzieren, ob die Inbetriebnahme, wie in den meisten Fällen wohl anzunehmen, unmittelbar oder mittelbar in ein Lenken des KFZ, mit all den damit verbundenen Gefahren übergeht, oder es aufgrund der besonderen Lage des Einzelfalles tatsächlich bei der "bloßen" Inbetriebnahme bleibt.
Aufgrund der getroffenen Feststellungen muss hier von Letzterem ausgegangen werden. Die seitens der Behörde I. Instanz angesetzte Entzugsdauer von 11 Monaten wäre nun in jenen Fällen, in denen eine Inbetriebnahme dem Lenken eines KFZ gleichzustellen ist, durchaus angemessen, liegt doch einerseits ein Fall des § 26 Abs 2 FSG mit einer Mindestentzugszeit von vier Monaten vor und hat der Berufungswerber erst am 06.08.2006, mithin vor weniger als einem Jahr, ein Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt, wobei damals die Atemluftuntersuchung einen Alkoholgehalt von 1,17 mg/l ergab. Der Berufungswerber wäre daher uneingeschränkt als Wiederholungstäter zu qualifizieren. Ein Umstand, dem der Verwaltungsgerichtshof besondere Bedeutung zumisst und der bei der Bemessung der Entziehungszeit aufgrund der hohen Verwerflichkeit besonders ins Gewicht fällt (vgl etwa VwGH 30.05.2001, 99/11/0159 uva). Eine Entziehungszeit von 11 Monaten wäre daher ohne Berücksichtigung der besonderen Lage dieses Einzelfalles als durchaus gerechtfertigt anzusehen.
Die Besonderheit des gegenständlichen Falles liegt nun aber, wie bereits oben ausgeführt, darin, dass der Berufungswerber das KFZ lediglich zum Zwecke, die Heizung des Fahrzeuges zu aktivieren, in Betrieb genommen hat. Es gab keinerlei Indizien dafür, dass er das KFZ anschließend auch lenken wollte. Unter Berücksichtigung dieses besonderen Umstandes kann nach Ansicht der Berufungsbehörde im Sinne einer vorzunehmenden Prognose der Wiedereintritt der Verkehrszuverlässigkeit des Berufungswerbers bereits nach acht Monaten, gerechnet ab dem 04.03.2007, erwarten werden. Eine weitere Reduktion der Entziehungszeit war jedoch angesichts des vorliegenden Grades der Alkoholisierung und des beschriebenen Vorentzuges nicht möglich. Die weiteren Anordnungen (Nachschulung, Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens samt verkehrspsychologischer Untersuchung) waren aufgrund der oben dargelegten Rechtslage zwingend vorzuschreiben.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
