Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Klaus Dollenz über die Berufung des Herrn H. I., vertreten durch Prof. Dr. F. W., Rechtsanwalt in W., XY Gasse 6, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Schwaz vom 16.07.2007, Punkt II, Zahl SA-66-2007, wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird der Berufung Folge gegeben, und der angefochtene Bescheid behoben.
An den Berufungswerber wurde nach dem 17.07.2007 nachstehendes Schriftstück zugestellt:
Herrn
H. I.
XY Weg 2
W.
I. H., geb am XY
Verwaltungsstrafverfahren nach dem Tiroler Veranstaltungsgesetz und dem Glücksspielgesetz, Verfall
Geschäftszahl SA-66-2007
Schwaz, 16.07.2007
AUFFORDERUNG ZUR RECHTFERTIGUNG ALS BESCHULDIGTER
I.
Es wird Ihnen angelastet, in Ihrem Lokal "Gasthof L." in W., XY Straße 32, in der Zeit von zumindest 25.01.2007 bis 14.03.2007
1. einen Glücksspielautomaten der Marke "Casino Star Multi King" (Standgerät), der dem Glücksspielmonopol unterliegt, außerhalb einer Spielbank betrieben (Veranstalter) zu haben;
2. einen Glückspielautomaten der Marke "Apollo gold digger" (Tischgerät) der dem Glücksspielmonopol unterliegt, außerhalb einer Spielbank betrieben (Veranstalter) zu haben;
3. eine im Sinne des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003 verbotene Veranstaltung durchgeführt, nämlich den unter 1. angeführten Geldspielapparat aufgestellt und betrieben zu haben;
4. eine im Sinne des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003 verbotene Veranstaltung durchgeführt, nämlich den unter 2. angeführten Geldspielapparat aufgestellt und betrieben zu haben.
Es wird Ihnen angelastet dadurch folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:
zu 1. § 52 Abs 1 Z 5 zweiter Fall in Verbindung mit § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz, BGBI 620/1989, zuletzt geändert durch BGBI I Nr 145/2006
zu 2. § 52 Abs 1 Z 5 zweiter Fall in Verbindung mit § 4 Abs 2 Glücksspielgesetz, BGBI 620/1989, zuletzt geändert durch BGBI I Nr 145/2006
zu 3. § 19 Abs 1 lit b erster Fall iVm § 32 Abs 1 lit d Tiroler Veranstaltungsgesetz, LGBL Nr 86/2003, in der Fassung LGBl Nr 72/2004
zu 4. § 19 Abs 1 lit b erster Fall iVm § 32 Abs 1 lit d Tiroler Veranstaltungsgesetz, LGBL Nr 86/2003, in der Fassung LGBl Nr 72/2004
II.
Die obgenannten Geldspielautomaten Casino Star Multi King und Apollo gold digger werden gemäß § 52 Abs 2 Glücksspielgesetz iVm § 17 Verwaltungsstrafgesetz für verfallen erklärt, sodass auch das darin enthaltene Geld (Euro 575,00 im Apollo Gerät und Euro 98,00 im Casino Star) vom Verfall betroffen ist.
Gemäß § 40 (2) und § 42 Verwaltungsstrafgesetz werden Sie aufgefordert, nach Ihrer Wahl entweder sich bis längstens 14 Tagen nach Erhalt dieser Aufforderung schriftlich zu rechtfertigen oder die Ihrer Verteidigung dienlichen Tatsachen und Beweismittel der Bezirkshauptmannschaft Schwaz bekannt zu geben oder unter Mitnahme dieser Aufforderung und eines Ausweises innerhalb der angeführten Frist während der Parteienzeiten (Montag bis Freitag von 08.00 bis 12.00 Uhr und Montag von 14.00 bis 17.00 Uhr) bei der Bezirkshauptmannschaft Schwaz, Neubau, Tiefparterre, Zimmer Nr A 023, oder jeden Dienstag beim Bürgerservice im Marktgemeindeamt Zell aZ zwischen 08.00 und 12.00 Uhr persönlich zu erscheinen (Sie können zur Vernehmung einen Rechtsbeistand Ihrer Wahl beiziehen) oder einen mit der Sachlage vertrauten und schriftlich bevollmächtigten eigenberechtigten Vertreter zu entsenden.
Im Falle der Nichtbefolgung dieser Aufforderung wird gemäß § 42 (1) Z 2 VStG das Strafverfahren ohne Ihre Anhörung durchgeführt werden.
Um bei der Bemessung der Strafhöhe Ihre Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gemäß § 19 VStG berücksichtigen zu können, werden Sie aufgefordert, diese binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens der Bezirkshauptmannschaft Schwaz bekannt zu geben. Falls Sie dieser Aufforderung nicht oder ungenügend nachkommen, müssten Ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zum Zwecke der Strafbemessung von der Behörde geschätzt werden.
Für den Bezirkshauptmann:
Mag. W.
Das Schriftstück wurde dem Berufungswerber am 19.07.2007 zugestellt.
Innerhalb offener Frist wurde nachstehende Berufung erhoben:
In außen bezeichneter Verwaltungsangelegenheit wird gegen den Ausspruch des Verfalles der Geldspielautomaten (???) Casino Star Multi King und Apollo gold digger
BERUFUNG
erhoben.
Vorerst:
Der Ausspruch des Verfalles ist im § 54 GSpG geregelt. Die herangezogene Gesetzesstelle des § 52 GSpG iVm mit § 17 VStG ist grundsätzlich unrichtig. Der Ausspruch des Verfalles auch hinsichtlich der Geldbeträge von Euro 575,00 und Euro 98,00, welche ebenfalls bekämpft werden, bleibt ohne jede Begründung, sodass der Bescheid über den Ausspruch des Verfalles gesetzlich nicht gedeckt ist.
Gemäß § 54 VStG setzt der Verfall die Feststellung voraus, dass gegen § 52 GSpG verstoßen wurde. Diesbezüglich liegt kein rechtskräftiges Erkenntnis vor. Auch die weitere Voraussetzung, dass die in § 52 genannten Personen innerhalb der letzten fünf Jahre wegen eines Verstoßen nach § 52 GSpG verurteilt hätten werden müssen, ist von der Behörde nicht geprüft worden und liegt nicht vor. Es erweist sich daher der angefochtene Bescheid in keiner Weise als gesetzeskonform. Es wird daher der ANTRAG
gestellt, die Berufungsbehörde wolle den Ausspruch des Verfalles der Geldspielautomaten Casino Star Multi King und Apollo gold digger sowie der Geldbeträge von Euro 575,00 und Euro 98,00 aufheben/abändern und der Behörde erster Instanz die Einleitung eines gesetzeskonformen Ermittlungsverfahrens auftragen.
Aus dem vorgelegten Akt lässt sich entnehmen, dass von der Polizeiinspektion Wattens an die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck eine Anzeige erstattet, die wiederum gemäß § 29a VStG an die Bezirkshauptmannschaft Schwaz abgetreten wurde.
Laut dieser Anzeige hat der Berufungswerber vom 25.01.2007 bis zuletzt am 14.03.2007 in dem von ihm gepachteten und geführten Gasthof L. in W., XY Straße 32, zwei von ihm angekaufte Geldspielautomaten aufgestellt und betrieben, obwohl die Aufstellung oder Betrieb derartiger Glückspielautomaten verboten sei. H. I. habe als Veranstalter und Betreiber der Glückspiele bzw der Automaten gegen die Bestimmungen des Tiroler Veranstaltungsgesetzes § 19 Abs 1 lit b verstoßen.
Gemäß der Anzeige gab der Berufungswerber an, er habe die Automaten angekauft, bei der Gemeinde angemeldet und schließlich betrieben. Er habe nicht gewusst, dass er gegen das Tiroler Veranstaltungsgesetz verstoße.
Am 14.03.2007 um 14.00 Uhr führten Beamten der Polizeiinspektion Wattens unter der Leitung des Erhebungsorgans der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck, D. A., eine Kontrolle der Spielautomaten im Gasthof L. durch. Dem Einsatz war eine Mitteilung des A. R. über diverse Spielautomaten in Gastronomiebetrieben in Tirol vorangegangen. Die Beamten stellten im Hinterzimmer des Lokals ein Standgerät der Marke Casino Star Multi King und ein Tischgerät der Marke Apollo gold digger, welches gerade vom einem Gast bespielt wurde, fest. Der bespielte Automat wies ein Guthaben des Spielers in Höhe von Euro 61,55 auf. H. I. bezahlte in Anwesenheit der Beamten an den Spieler den Betrag von Euro 60,00 in bar aus. Im Anschluss wurde die Veranstaltung bzw das Spiel gemäß § 26 Abs 1 lit d TVG eingestellt und die Geräte gemäß § 26 Abs 2 beschlagnahmt. Dem Berufungswerber wurde die Beschlagnahme bestätigt (Block 078546, Blätter 15 und 16, ausgestellt). Die Automaten wurden über Weisung des Erhebungsorganes der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck entleert (Inhalt Euro 5,75 im Apollo-Gerät und Euro 98,00 im Casino Star), das Geld ebenfalls beschlagnahmt und die Geräte bei der Bezirkshauptmannschaft abgeliefert. Nachdem der Berufungswerber zuerst unwahre Angaben über die Besitzverhältnisse der Geräte, welche einem unbekannten Veranstalter gehören würden, gemacht hatte, wies er am 21.03.2007 eine Rechnung und ein technisches Gutachten vor, wonach er die Geräte gekauft habe und somit alleiniger Besitzer, Veranstalter und Betreiber sei. Er gab an, dass es richtig sei, dass man den Einsatz von Euro 5,00 pro Spiel auf bis zu Euro 50,00 erhöhen kann, allerdings könne man dadurch den Gewinn nicht verzehnfachen, sondern lediglich Freispiele gewinnen. Diese Aussagen stehen allerdings im Widerspruch zu den Angaben des oben angeführten Zeugen.
Der Berufungswerber wurde zudem dem Bezirksanwalt beim Bezirksgericht Hall iT wegen Verdachts der Vergehen nach § 168 StGB (Glückspielgesetz) unter B/14569/07-kro angezeigt. Die Niederschrift des Angezeigten, des Zeugen sowie sämtliche vorhandenen Unterlagen wurden der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck als Beilage postalisch übermittelt.
Am 16.07.2007 wurde das gegenständliche Schriftstück an den Berufungswerber abgefertigt.
Nach § 52 Abs 2 Glückspielgesetz unterliegen, sofern sie nicht gemäß § 54 einzuziehen sind, Gegenstände, mit deren Hilfe in das Glückspielmonopol eingriffen wurde, dem Verfall.
Gemäß § 17 Abs 1 VStG dürfen, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen, Gegenstände nur für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigen überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, dass die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.
Nach Absatz 2 leg cit dürfen Gegenstände, die nach Abs 1 verfallsbedroht sind, hinsichtlich deren aber eine strafbare Handlung nicht als Täter oder Mitschuldiger beteiligte Person ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht nachweist, nur für verfallen erklärt werden, wenn die betreffende Person fahrlässig dazu beigetragen hat, dass mit diesem Gegenstand die strafbare Handlung begangen wurde, oder bei Erwerb ihres Rechtes von der Begehung der den Verfall begründenden strafbaren Handlung wusste oder hätte wissen müssen.
Nach Abs 3 leg cit kann auf den Verfall selbständig erkannt werden, wenn keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden kann und im übrigen die Voraussetzung dafür vorliegen. Die Zustellung solcher Bescheide kann auch durch öffentliche Bekanntmachung bewirkt werden.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 22.03.1999, die Angelegenheit hat eine Übertretung nach dem Glückspielgesetz und einen Verfall betroffen, ausgeführt, dass dann, wenn der Verfallsgegenstand im Eigentum des Täters ist, der Verfall als Strafe anzusehen ist. Er hat ferner ausgesprochen, dass er, von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen, im Straferkenntnis auszusprechen ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat ferner ausgeführt, dass der Verfall voraussetzt, dass eine Verwaltungsübertretung begangen wurde.
Auf den vorliegenden Fall bezogen ist auszuführen, dass der Berufungswerber offenbar Eigentümer des Gerätes Casino Star Multi King sowie des Apollo gold digger ist.
Unter Punkt I des ihm von der Bezirkshauptmannschaft Schwaz zugestellten Schriftstückes erhielt er eine Aufforderung zur Rechtfertigung als Beschuldigter, wobei ihm zur Last gelegt wurde, in seinem Lokal in W. vom 25.01.2007 bis 14.03.2007 1. einen Glückspielautomaten der Marke Casino Star Multi King der dem Glückspielmonopol unterliegt, außerhalb einer Spielbank betrieben zu haben, 2. einen Glückspielautomaten der Marke Apollo gold digger, der dem Glückspielmonopol unterliegt, außerhalb einer Spielbank betrieben zu haben; 3. eine im Sinn des Tiroler Veranstaltungsgesetzes verbotene Veranstaltung durchgeführt, nämlich den unter 1. angeführten Geldspielautomaten aufgestellt und betrieben zu haben und 4. eine im Sinn des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 2003 verbotene Veranstaltung durchgeführt, nämlich den unter 2. angeführten Geldspielapparat aufgestellt und betrieben zu haben.
Unter Punkt II wurden die genannten Geldspielautomaten Casino Star Multi King und Appollo gold digger gemäß § 52 Abs 2 Glückspielgesetz iVm § 17 VStG für verfallen erklärt, sodass auch das darin enthaltene Geld vom Verfall betroffen ist. Dieser Ausspruch ist als Bescheid anzusehen.
In der Berufung wurde zutreffend darauf hingewiesen, dass die Voraussetzung für einen Verfall die ist, dass ein Verstoß gegen § 52 Glückspielgesetz vorliegt. Dies hat auch die Konsequenz, dass der Ausspruch des Verfalls frühestens im Straferkenntnis (Strafverfügung) zu erfolgen hat, wenn eine Person verfolgt werden kann.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol teilt die Ansicht des Berufungswerbers, dass im gegenständlichen Verfahrensstand der Ausspruch eines Verfalls (noch) nicht zulässig ist, da gegen den Berufungswerber als Eigentümer der Automaten ein Strafverfahren eingeleitet wurde. Die Voraussetzungen des Vorliegens für einen objektiven Verfall liegen im Gegenstandsfall nicht vor.
Aus vorgenannten Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.
