Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Franz Triendl über die Berufung des Herrn W. E., geb XY, XY Gasse 6, J., vd RAe Dr. K. R., Mag. R. R., XY Straße 11a, K., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel vom 05.07.2007, SB-29-2007, wegen einer Übertretung der Gewerbeordnung 1994 gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) in Verbindung mit §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wie folgt:
Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtenen Straferkenntnis behoben und das Strafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt wie folgt:
Die Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel erteilte Ihnen mit Bescheiden vom 29.11.2000, Zahl 2.1 A-944/1, vom 14.12.2001, Zahl 2.1 A-944/19, vom 11.02.2003, Zahl 2.1. A-944/34, vom 28.09.2005, Zahl 2.1 A-944/89, die Betriebsanlagengenehmigung bzw Änderungsgenehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Gastgewerbebetriebes im Standort J. auf der Grundstücksnummer XY, EZI XY, GB J.. Sie haben es als der Gewerbeinhaber zu verantworten, dass in dem gegenständlichen Gastgewerbebetrieb "H." zumindest während des Abends/der Nacht vom 29. auf den 20. Februar 2007 die Musikgruppe "XY" und am 25. März 2007 während des Zeitraumes von 13.30 Uhr bis 18.00 Uhr die Musikgruppe "XY" jeweils live aufgetreten sind und durch diese Darbietung von Live-Musik die mit den obgenannten Bescheiden genehmigte Betriebsanlage geändert betrieben wurde, ohne dass die hierfür erforderliche gewerbebehördliche Änderungsgenehmigung vorgelegen ist. Die Bewilligungspflicht begründet sich darin, dass die Darbietung bzw die Hinzunahme von Live-Musik (Änderung) geeignet ist, die Gesundheit der Kunden durch Musiklärm zu gefährden sowie die Nachbarn durch Musiklärm zu belästigen.
Der Berufungswerber habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 366 Abs 1 Z 3 iVm § 81 Abs 1 und § 74 Abs 2 Z 1 und 2 GewO 1994
Über den Berufungswerber wurde gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.300,00 (Ersatzfreiheitsstrafe 7 Tage) verhängt und ein anteiliger Beitrag zu den erstinstanzlichen Verfahrenskosten verhängt.
Dagegen hat der Beschuldigte rechtzeitig Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol erhoben und darin vorgebracht wie folgt:
Namens des von mir vertretenen Herrn W. E., XY Gasse 6, J., hinsichtlich der Vollmacht berufe ich mich auf § 8 RAO, erhebe ich gegen das Straferkenntnis zu SB-29-2007 vom 05.07.2007 das Rechtsmittel der BERUFUNG
und führe aus wie folgt.
In dem angefochtenen Erkenntnis wird gegen Herrn W. E. eine Geldstrafe in der Höhe von Euro 1.300,00 mit der Begründung verhängt, dass er es als Gewerbeinhaber zu verantworten hätte, im Gastgewerbebetrieb im Standort J. auf GSt Nr XY EZ XY H. zumindest während des Abends von 19. auf den 20.02.2007 die Musikgruppe XY und am 25.03.2007 während eines Zeitraums von 13.30 bis 18.00 Uhr die Musikgruppe XY live auftreten zu lassen und durch diese Darbietungen die genehmigte Betriebsanlage geändert betrieben worden wäre, ohne dass hierfür eine erforderliche gewerberechtliche Änderungsgenehmigung vorgelegen ist.
In seiner Begründung geht die das Straferkenntnis erlassende Behörde völlig darüber hinweg, dass die in Frage kommenden Veranstaltungen gemäß dem Tiroler Veranstaltungsgesetz, Landesgesetzblatt Nr 86/2003, nicht nur bei der zuständigen Gemeinde J. angemeldet worden sind, sondern von dieser auch bescheidmässig genehmigt wurden. Zusätzlich kommt hinzu, dass die Veranstaltung am Abend des 19.02.2007, Rosenmontagsball, abseits der genehmigten Betriebsanlage in einem Zelt stattgefunden hat, die Veranstaltung am 25.03.2007 zwar auf der gleichen Grundparzelle wie die genehmigte Betriebsanlage H. abgehalten worden ist, jedoch abseits der genehmigten Betriebsanlage nur auf derselben Grundstücksnummer.
So ist auch in den in Begründung des angefochtenen Bescheides festgehaltenen Ausführungen hinsichtlich des Anwendungsbereiches einerseits des Gewerberechts, andererseits des Veranstaltungsrechtes nicht zu folgen. Die angeführte Verwaltungsgerichtshofentscheidung betrifft auch einen völlig andersartig gelagerten Fall und ist auf den hier vorliegenden Sachverhalt nicht anzuwenden.
Eine gewerberechtliche Änderungsbewilligung wäre nur dann notwendig, wenn die Darbietung von Live-Musik, wie in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses ohnehin dargelegt, regelmäßig erfolgen würde.
Zu der so genannten Regelmäßigkeit hat die Rechtsprechung bereits festgestellt, dass hierzu mehr als drei Veranstaltungen pro Jahr notwendig sind, um diese Kriterien zu erfüllen. Bleibt es bei maximal drei Veranstaltungen pro Jahr, so ist für die Genehmigung solcher Live-Darbietungen nicht nach den Grundsätzen des Gewerberechts vorzugehen, sondern ist hier eine Genehmigung nach dem Tiroler Veranstaltungsgesetz ausreichend, zumal dieses an die Erteilung der Bewilligung dieser Veranstaltungen nahezu die gleichen Genehmigungsvoraussetzungen knüpft, wie dies in der Gewerbeordnung hinsichtlich einer Betriebsanlagengenehmigung vorgesehen ist.
Es ist auch noch zusätzlich festzuhalten, dass die Feststellung in der Begründung, dass die Aussage des Beschuldigten im Zuge des Ermittlungsverfahrens als reine Schutzbehauptung zu werten wäre, eine viel benutzte Worthülse darstellt, die offensichtlich nur dazu dient, hinsichtlich der Schuldzuweisung jegliche Bedenken auszuräumen.
Durch den dargestellten Sachverhalt und die Genehmigung der bei den Veranstaltungen durch die Gemeinde J. als Veranstaltungsbehörde ist jedoch zweifelsfrei dargetan, dass die so genannten Schutzbehauptungen den Tatsachen entsprechen.
Es wird daher beantragt, das Straferkenntnis zu SB-29-2007 vom 05.07.2007 ersatzlos aufzuheben.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in den erstinstanzlichen Akt sowie in die im Straferkenntnis zitierten, die gegenständliche Betriebsanlage betreffenden gewerblichen Betriebsanlagenbescheide.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, die mit mehreren Bescheiden der Bezirkshauptmannschaft Kitzbühel genehmigte Betriebsanlage H. auf der Gp XY KG J. ausschließlich aufgrund zweier namentlich genannter Veranstaltungen konsenslos in geänderter Art und Weise betrieben zu haben.
Grundsätzlich ist darauf hinzuweisen, dass für die gegenständliche Betriebsanlage die gewerbebehördliche Genehmigung für Live-Musik nicht vorliegt (siehe die Betriebsbeschreibungen der im Straferkenntnis zitierten Genehmigungsbescheide und das Erkenntnis des VwGH vom 17.04.1998, 96/04/0269, in dem dieser hervorhebt, dass hinzugenommene Live-Musik, die nicht gewerbebehördlich genehmigt ist, die Betriebsweise der Anlage ändert und sohin nicht vom gewerbebehördlichen Betriebsanlagenkonsens umfasst ist.)
Zur Abgrenzung des Gewerberechts vom Veranstaltungsrecht genügt es an dieser Stelle auf das Grundsatzerkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 27.02.1992 hinzuweisen (VfSlg 12.996/1992 -Diskotheken-Erkenntnis). Das im angefochtenen Straferkenntnis zitierte Erkenntnis des VwGH vom 17.04.1998, 96/04/0221 trifft zwar zur Abgrenzung zwischen Gewerbe- und Veranstaltungsrecht insofern grundsätzliche Aussagen, als klargestellt wird, dass bei einer fehlenden räumlichen und zeitlichen Abgrenzung zwischen gewerblicher Betriebsanlage und Veranstaltung die gesamte Betriebsanlage, also auf den gegenständlichen Fall umgelegt auch die Live-Musik, der Genehmigungspflicht nach den §§ 81ff GewO 1994 unterliegt, sagt jedoch noch nichts darüber aus, wann aufgrund der Durchführung von Veranstaltungen in einem Gewerbebetrieb tatsächlich von einer genehmigungspflichtigen Änderung der Betriebsweise zu sprechen ist.
Eine derart gewerberechtlich relevante Änderung der Betriebsweise einer Anlage ist nämlich nur bei einer regelmäßigen Durchführung von Veranstaltungen anzunehmen. So ist etwa die (ausschließlich) ein- oder zweimalige Durchführung von Veranstaltungen in einem Gewerbetrieb, ohne dass Anhaltspunkte für weitere (zukünftige) Veranstaltungen, wie etwa Ankündigung einer Veranstaltungsreihe auf einem Plakat, vorliegen, jedenfalls nicht geeignet, die Betriebsweise einer Anlage abzuändern. Mit dem spruchgemäßen Tatvorwurf der Durchführung zweier (isolierter), im übrigen veranstaltungsrechtlich konsentierter, Veranstaltungen wird sohin dieser Anforderung nicht Genüge getan. Von einer hier relevanten Regelmäßigkeit kann sohin nur dann gesprochen werden, wenn etwa Veranstaltungen jedes Wochenende, jeden Monat oder zumindest jedes Jahr in der Betriebsanlage durchgeführt werden. Es hätte daher, um das Tatbestandsmerkmal der Regelmäßigkeit zu erfüllen, etwa des Vorwurfs bedurft, seit mehreren Jahren, sohin regelmäßig, zumindest zweimal jährlich Live-Musik-Veranstaltungen in der Betriebsanlage durchgeführt zu haben.
Es erübrigt sich sohin auf die grundsätzlich nicht unplausible Argumentation der räumlichen Trennung (auf dem Freigelände, in einem Zelt) der durchgeführten Veranstaltungen von der Betriebsanlage einzugehen und war spruchgemäß zu entscheiden.
