Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Mag. Franz Schett über die Berufung des Herrn G. M., XY-Straße 24, N., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 14.08.2007, Zl SB-60-2007, betreffend eine Übertretung nach der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994), nach öffentlicher mündlicher Verhandlung wie folgt:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) iVm §§ 24, 51, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) wird die Berufung mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Schuldspruch, der Strafausspruch und der Kostenspruch des Straferkenntnisses nunmehr wie folgt zu lauten haben:
?Sie haben es als Inhaber des Gasthofes ?XY-Wirt? im Standort XY-Straße 24, N., zu verantworten, dass die einen Teil dieser gewerblichen Betriebsanlage bildende, mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 10.11.1997, Zl 3-6147/97-C, genehmigte Flüssiggasanlage jedenfalls um 05.06.2007 um 14.00 Uhr nicht ordnungsgemäß abgesichert war, weil der Maschendrahtzaun um den im Bereich der Parkflächen befindlichen, erdgedeckten ortsfesten Flüssiggaslagerbehälter, dessen Füllvolumen 2.465 l beträgt, auf der östlichen, dem Gastgewerbebetrieb zugekehrten Seite lediglich einen Abstand von ca 0,5 m zum Domschacht des Lagerbehälters aufgewiesen hat, obwohl um einen derartigen Flüssiggasbehälter gemäß §§ 74 und 66 Flüssiggas-Verordnung 2002 iVm § 3 Abs 2 Z 1 der Druckbehälter-Aufstellungs-Verordnung eine Explosionsschutzzone mit einem Radius von 3 m eingerichtet werden muss und diese Schutzzone schon wegen der Zugangsmöglichkeit für betriebsfremde Personen (zB Parkplatzbenützer) gemäß § 12 Abs 2 Flüssiggas-Verordnung 2002 gegen unbefugtes Betreten in geeigneter Form abzusichern ist. Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach § 367 Z 25 Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994, idF BGBl I Nr 161/2006, iVm §§ 12 Abs 2, 66 und 74 Flüssiggas-Verordnung 2002, BGBl II Nr 446/2002, iVm § 3 Abs 2 Z 1 der Druckbehälter-Aufstellungs-Verordnung, BGBl II Nr 361/1998, begangen.
Wegen dieser Übertretung wird gegen Sie gemäß § 367 (Einleitungssatz) GewO 1994 eine Geldstrafe von Euro 200,00, bei Uneinbringlichkeit 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.
Gemäß § 64 Abs 1 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG) haben Sie einen Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Höhe von 10 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 20,00, zu bezahlen.?
Nach § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber zudem einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 Prozent der verhängten Strafe, das sind Euro 40,00, zu bezahlen.
Mit dem nunmehr angefochtenen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 14.08.2007, Zl SB-60-2007, wurde Herrn G. M., N., nachfolgender Sachverhalt zur Last gelegt:
?Sie haben als verantwortlicher Betreiber des Lokales Gasthof XY, K., XY-Straße 24, N., folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten:
Sie haben es zumindest am 5.6.2007 um 14.00 Uhr auf dem Standort XY-Straße 24, N. auf der Betriebsanlage Gasthof XY unterlassen die Schutzzone der Flüssiggasanlage (Ausbreitungsbereich zündfähigen Gasgemisches) um den dort befindlichen Lagerbehälter für Flüssiggas mit einem 1,50 m hohen Zaun, in einem Abstand von 3 m zum Domschacht abzuzäunen.
Diese Maßnahme dient der Abwendung von Gefahren für das Leben und die Gesundheit sowohl des Gewerbetreibenden als auch mittätiger Familienangehörigen, der Nachbarn oder Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen oder für das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn.?
Dadurch habe der Beschuldigte gegen § 368 GewO 1994 iVm § 12 Abs 1 und § 66 Flüssiggas-Verordnung 2002 iVm § 3 Abs 2 Z 1 Druckbehälter-Aufstellungs-Verordnung verstoßen. Über diesen wurde daher gemäß § 368 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von Euro 200,00, Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage, verhängt. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden gemäß § 64 VStG mit 10 Prozent der Geldstrafe bestimmt.
Dagegen hat Herr G. M. fristgerecht Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat in Tirol erhoben und darin begründend ausgeführt wie folgt:
?Bei der Erstabnahme wurden keinerlei Beanstandungen der Behörde gemacht.
Im Zuge der Erhebung und Vorstelligkeit der Behörde wurde umgehend die Absperrung des Domschachtes mittels Bestellung eines vorgeschriebenen Maschenzaunes beim Lagerhaus N. in die Wege geleitet.
Nach Mitteilung, dass der Zaun angeliefert wurde, ist er am selben Tag umgehend von mir errichtet worden.
Gleichzeitig wurde bei der Tigas der Hausanschluss (Antrag 2002) der Erdgasleitung urgiert.
Im Juli wurde der Gasanschluß mit Hausanschluß getätigt, die entsprechende Fertigstellung wurde ihnen mitgeteilt.?
Die Berufungsbehörde hat wie folgt erwogen:
A) Sachverhalt:
Zur Klärung des entscheidungswesentlichen Sachverhaltes wurde Beweis aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Strafakt sowie durch Einvernahme des Berufungswerbers und des Zeugen G. K.-L. in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.09.2007. Weiters wurde das dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 10.11.1997, Zl 3-6147/97-C, zugrunde liegende Projekt, betreffend die Errichtung der in Rede stehenden Flüssiggasanlage, eingesehen.
Sachverhaltsfeststellungen:
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 04.07.1997, Zl 3-6147/97-B, wurde Herrn G. M., N., die gewerbebehördliche Genehmigung für die Errichtung und den Betrieb eines Geschäftshauses auf Gst XY KG N.? beinhaltend einen Gastgewerbebetrieb und zwei Geschäftslokale, erteilt.
Mit weiterem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 10.11.1997, Zl 3-6147/97-C, wurde eine Änderung dieser Betriebsanlage, und zwar die Verwendung bestimmter Flssiggasverbrauchsgeräte im Gastgewerbebetrieb sowie die Errichtung und der Betrieb einer Flüssiggasanlage zur Versorgung dieser Geräte gewerbebehördlich genehmigt. Laut Einreichprojekt besteht die Flüssiggasanlage ua aus einem unterirdisch verlegten Lagerbehälter mit einem Füllvolumen von 2.465 l und einem Füllgewicht von 1.125 kg Propangas (bei einem höchstzulässigen Füllstand von 90 Propangas). Im Zuge einer durch die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck am 05.06.2007 um 14.00 Uhr durchgeführten Kontrolle wurde festgestellt, dass die Maschendrahtumzäunung des Flüssiggastankes an der dem Betriebsanlagegebäude zugekehrten Seite lediglich einen Abstand von ca 0,5 m zum Domschachtdeckel aufgewiesen hat.
Der Flüssiggastank befindet sich im Bereich des zur Betriebsanlage gehörenden Parkplatzes. Der nicht durch einen Maschendrahtzaun abgegrenzte Bereich um den unterirdischen Lagerbehälter ist sohin auch für dritte Personen (zB Gäste) zugänglich.
Beweiswürdigung:
Die Feststellungen bezüglich der für die betreffende Betriebsanlage erteilten gewerbebehördlichen Genehmigungen konnten aufgrund der im erstinstanzlichen Strafakt einliegenden Bescheide und durch Einsichtnahme in das dem Bescheid vom 10.11.1997 zugrunde liegende Projekt (Technische Beschreibung und Plan) getroffen werden. Dass die Einzäunung des Flüssiggastankes am 05.06.2007 um 14.00 Uhr an der der Betriebsanlage zugekehrten Seite lediglich einen Abstand von ca 0,5 m zum Domschachtdeckel aufgewiesen hat, ergibt sich aufgrund der glaubwürdigen Angaben des Zeugen G. K.-L. in der öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 17.09.2007 sowie aufgrund des vom Zeugen angefertigten Aktenvermerkes über den Lokalaugeschein am 05.06.2007 und der von ihm dabei angefertigten Lichtbilder.
Dass sich der Flüssiggastank im Bereich des Parkplatzes der betreffenden Betriebsanlage befindet, hat der Berufungswerber selbst angegeben und kann auch dem Orthofoto für den gegenständlichen Bereich entnommen werden, auf welchem der Parkplatz ersichtlich ist und in welches der Berufungswerber die ungefähre Situierung des Lagerbehälters eingetragen hat.
B) Rechtsgrundlagen:
Im gegenständlichen Fall sind die nachfolgenden gesetzlichen Bestimmungen von Relevanz:
?1.Gewerbeordnung 1994, BGBl Nr 194/1994, in der hier maßgeblichen Fassung des Gesetzes BGBl I Nr 161/2006:
§ 367
Eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu Euro 2.180,00
zu bestrafen ist, begeht, wer
....
25. Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 84d Abs 7 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält;
....
2. Flüssiggas-Verordnung 2002, FGV, BGBl II Nr 446/2002:
Explosionsschutzzone
§ 12
(1) Nach Maßgabe dieser Verordnung müssen Explosionsschutzzonen eingerichtet sein.
(2) Wenn es zur Vermeidung eines unbefugten Betretens der Explosionsschutzzone (§ 13) erforderlich ist, muss die Explosionsschutzzone gegen dieses Betreten in geeigneter Form, wie durch eine mindestens 1,50 m hohe Maschendrahtumzäunung mit versperrbarer Zugangsöffnung, gesichert sein.
....
Explosionsschutzzone
§ 66
Nach Maßgabe dieser Verordnung müssen um mögliche Flüssiggas-Austrittsstellen aus ortsfesten Flüssiggasbehältern ins Freie die sich aus der Druckbehälter-Aufstellungs-Verordnung ergebenden Explosionsschutzzonen eingerichtet sein.
Explosionsschutzzone
§ 74
Um erdgedeckte ortsfeste Flüssiggasbehälter müssen den §§ 9 und 66 entsprechende Explosionsschutzzonen eingerichtet und gemäß § 13 Abs 2 gekennzeichnet sein.
3. Druckbehälter-Aufstellungs-Verordnung, DBA-VO, BGBl II Nr 361/1998:
Technische Regeln für die Aufstellung
§ 3
....
(2) Hinsichtlich der Explosionsschutzzone für Druckbehälter für Flüssiggas gelten nachstehende Werte für den in der ÖNORM M 7323 Anhang E.1 angeführten Radius R2:
1. Für Druckbehälter mit einem Rauminhalt bis 5.000 l 3 m,
....
4. Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52/1991, zuletzt geändert durch das Gesetz BGBl I Nr 117/2002:
Schuld
§ 5
(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Strafbemessung
§ 19
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.?
C) Rechtliche Beurteilung:
Schuldspruch:
Nach den vorstehenden Sachverhaltsfeststellungen ist Teil der betreffenden Betriebsanlage eine Flüssiggasanlage, welche am 05.06.2007 jedenfalls noch in Betrieb war. Der Lagerbehälter dieser Anlage befindet sich in einem auch für betriebsfremde Personen (zB: Gäste) zugänglichen Bereich. Aufgrund der Situierung desselben ist auch ein Befahren des nicht abgegrenzten Bereiches um den Lagerbehälter mit Kraftfahrzeugen nicht auszuschließen. Damit hat jedenfalls die Verpflichtung bestanden, die Explosionsschutzzone durch entsprechende Vorkehrungen gegen unbefugtes Betreten zu sichern. Aufgrund des Füllvolumens des betreffenden Flüssiggasbehälters beträgt die Schutzzone 3 m im Umkreis um den Domschachtdeckel (vgl die oben zitierten Verordnungsbestimmungen und auch die Ausführungen im Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 21.06.2007, Zl 2.1-497/00-B-9). Tatsächlich hat am 05.06.2007 um 14.00 Uhr der Abstand der Maschendrahtumzäunung zum Domschachtdeckel an der der Betriebsanlage zugekehrten Seite aber lediglich ca 0,5 m betragen. Damit hat der Berufungswerber, welcher als Betriebsinhaber für die Einhaltung der betreffenden gewerberechtlichen Bestimmungen verantwortlich ist, den objektiven Tatbestand der ihm angelasteten Übertretung gegen die Flüssiggas-Verordnung 2002 verwirklicht.
Was die innere Tatseite anlangt, ist zunächst festzuhalten, dass es sich bei der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretung um ein sog Ungehorsamsdelikt im Sinn des § 5 Abs 1 zweiter Satz VStG handelt. Bei derartigen Delikten ist dann Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. ?Glaubhaftmachung? bedeutet dabei, dass die Richtigkeit einer Tatsache wahrscheinlich gemacht wird. Der Beschuldigte hat initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Er hat also insbesondere ein geeignetes Tatsachenvorbringen zu erstatten und Beweismittel zum Beleg desselben bekannt zu geben oder vorzulegen (vgl VwGH 24.05.1989, Zl 89/02/0017 ua).
Diese Glaubhaftmachung ist dem Berufungswerber nicht gelungen. Dieser hat kein Vorbringen erstattet, durch das ein fehlendes Verschulden glaubhaft gemacht werden könnte.
Sollte dem Berufungswerber der genaue Inhalt der Bestimmungen bezüglich Absicherung der Explosionsschutzzone nicht bekannt gewesen sein, ist für ihn auch damit nichts zu gewinnen. Nach § 5 Abs 2 VStG ist nämlich die Unkenntnis der übertretenen Verwaltungsvorschriften nur dann beachtlich, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Wie sich nun aber aus der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergibt, muss sich ein Gewerbetreibender über die seine gewerbliche Tätigkeit betreffenden Vorschriften unterrichten. Unkenntnis von diesen Vorschriften vermag daher vor einer Bestrafung nicht zu schützen (vgl VwGH 18.03.1986, Zl 85/04/0081; 17.02.1992, Zl 91/10/0012; 22.12.1992, Zl 91/04/0019 ua). Dass der Berufungswerber solche Erkundigungen eingeholt und von der zuständigen Gewebebehörde falsch informiert worden ist, ist im Verfahren nicht hervorgekommen. Insbesondere hat sich im Ermittlungsverfahren auch nicht bestätigt, dass, wie vom Berufungswerber behauptet, eine ?Erstabnahme? der Anlage durch die Gewerbebehörde erfolgt ist und es dabei keine Beanstandungen gegeben hat. Im Gegenteil hat der Zeuge K.-L. glaubhaft dargetan, dass sich die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck seit dem Jahr 2004 mehrfach bemüht hat, für den rechtskonformen Zustand der Flüssiggasanlage zu sorgen.
Im Ergebnis ist sohin festzuhalten, dass der Berufungswerber auch den subjektiven Tatbestand der ihm angelasteten Verwaltungsübertretung verwirklicht hat. Dabei war nach Ansicht der Berufungsbehörde von Vorsatz auszugehen. Schon im Genehmigungsbescheid für die Flüssiggasanlage und in den dem Bescheid zugrunde liegenden Projektunterlagen war nämlich von der Abzäunung der Schutzzone die Rede, wobei diese nach damaliger Rechtslage noch 5 m betragen hat. Der Inhalt dieses Bescheides ist dem Berufungswerber als Bescheidadressaten sicherlich zur Kenntnis gelangt. Wenn er in der Folge nach Beanstandung durch die Bezirkshauptmannschaft Innsbruck die Abzäunung dennoch auf einer Seite mit einem Abstand von lediglich ca 0,5 m zum Domschachtdeckel hergestellt hat, ist davon auszugehen, dass ihm zumindest die Möglichkeit eines Verstoßes gegen die maßgeblichen Vorschriften bewusst war und er dies offenbar in Kauf genommen hat.
Auch das sonstige Vorbringen des Berufungswerbers erweist sich als nicht zielführend.
Wenn er auf den bereits im Jahr 2002 beantragten und mitteilungsgemäß im Juli 2007 hergestellten Anschluss an das Netz der Tigas hinweist, hat ihn dies nicht von der Verpflichtung entbunden, für eine ordnungsgemäße Absicherung der Explosionsschutzzone des betreffenden Flüssiggaslagerbehältnisses zu sorgen.
Die Bestrafung ist daher dem Grunde nach zu Recht erfolgt.
Strafbemessung:
Der Unrechtsgehalt der dem Berufungswerber angelasteten Verwaltungsübertretung ist erheblich. Bei der Explosionsschutzzone handelt es sich um jenen Bereich, in dem unter bestimmten Voraussetzungen explosionsfähige Flüssiggas-Luft-Gemische auftreten können. Dass die Entzündung derartige Gemische massive Schadensfolgen nach sich ziehen kann, bedarf nach Ansicht der Berufungsbehörde keiner näheren Erörterung. Es sind daher entsprechender Schutzvorkehrungen zu treffen, um das unbefugte Betreten dieses Schutzbereiches zu verhindern. Indem der Berufungswerber keine entsprechende Absicherung der Explosionsschutzzone vorgenommen hat, hat er zentrale Vorschriften zur Gewährleistung des sicheren Betriebes gewerblicher Betriebsanlagen verletzt.
Bezüglich des Verschuldens war, wie erwähnt, Vorsatz anzunehmen. Milderungsgründe sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Erschwerend waren die einschlägigen Strafvormerkungen zu berücksichtigen. Zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse hat der Berufungswerber trotz ausdrücklicher Nachfrage keine Angaben gemacht. Es war daher insofern eine Schätzung vorzunehmen (vgl VwGH 11.11.1998, Zl 98/04/0034 uva), wobei mangels gegenteiliger Anhaltspunkte jedenfalls von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden konnte.
Im Zusammenhalt dieser Strafzumessungskriterien haben sich gegen die durch die Erstinstanz verhängte Strafe keine Bedenken ergeben. Damit wurde der gesetzliche Strafrahmen zu weniger als 10 Prozent ausgeschöpft. Eine Geldstrafe in dieser Höhe war jedenfalls geboten, um dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung Rechnung zu tragen.
Die Berufung war daher als unbegründet abzuweisen. Dabei hatte allerdings eine Modifikation des Schuld-, Straf- und Kostenspruches zu erfolgen. Die Befugnis der Berufungsbehörde dazu hat sich aus dem gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren anzuwendenden § 66 Abs 4 AVG ergeben (vgl VwGH 22.05.1985, Zl 85/03/0081, 23.03.1984, Zl 83/02/0159 ua).
Die Festsetzung des vom Berufungswerber zu entrichtenden Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die im Spruch angeführten Gesetzesbestimmungen.
