Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol entscheidet durch sein Mitglied Dr. Franz Triendl über die Berufung des P. Chorherrenstiftes W., vd Rechtsanwalt Dr. K. N., XY-Straße 40, I., gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 02.08.2007, Zln III-8215 und 727/2007/RR/R betreffend die gewerbebehördliche Genehmigung nach §§ 81 ff GewO 1994 für diverse Änderungen am bestehenden Gasthaus ?B.? im Anwesen XY-Gasse 6, I., Parz XY KG W., gemäß § 67h iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) wie folgt:
Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.
Mit Bescheid des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Innsbruck vom 02.08.2007, Zln III-8215 und 727/2007/RR/R wurde die gewerbebehördliche Genehmigung nach §§ 81 ff GewO 1994 für diverse Änderungen (Austausch und Neuaufstellung von Maschinen und Geräten, Errichtung neuer WC-Anlagen, Änderung der Musikanlage, Hinzunahme eines Gastgartens) am bestehenden Gasthauses ?B.? im Anwesen XY-Gasse 6, I., Parz XY, erteilt. In Bezug auf die einzelnen Änderungen wird auf die eingehende Betriebsbeschreibung im angefochtenen Bescheid verwiesen.
Gegen diesen Bescheid erhob das rechtsfreundlich vertretene P. Chorherrenstift W. rechtzeitig Berufung und brachte darin neben Mangelhaftigkeit des Verfahrens insbesondere eine unzumutbare Lärmbelästigung (va durch den geplanten Gastarten mit Kinderspielplatz) vor.
Beweis wurde aufgenommen durch Einsichtnahme in den erstinstanzlichen Akt sowie Auszüge aus dem TIRIS vom 11.09.2007.
Der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat wie folgt erwogen:
Gemäß § 67h Abs 1 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG) gilt in den Angelegenheiten des § 67a Abs 1 Z 1 AVG der § 66 AVG mit der Maßgabe, dass der Unabhängige Verwaltungssenat dann gemäß § 66 Abs 4 AVG in der Sache zu entscheiden hat, wenn die belangte Behörde dem nicht bei der Vorlage der Berufung unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Ein Ausschluss der Befugnis zur Sachentscheidung durch die Erstinstanz ist nicht erfolgt.
Nach § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer dem in Abs 2 erwähnten Fall, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung (§ 60) ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Im gegenständlichen Fall sind folgende Bestimmungen der Gewerbeordnung 1994, BGBl 194 idgF (GewO 1994) als maßgebend anzusehen:
§ 74 (1) Unter einer gewerblichen Betriebsanlage ist jede örtlich gebundene Einrichtung zu verstehen, die der Entfaltung einer gewerblichen Tätigkeit regelmäßig zu dienen bestimmt ist.
(2) Gewerbliche Betriebsanlagen dürfen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind,
1. das Leben oder die Gesundheit des Gewerbetreibenden, der nicht den Bestimmungen des ArbeitnehmerInnenschutzgesetzes, BGBl Nr 450/1994, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegenden mittätigen Familienangehörigen, der Nachbarn oder der Kunden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebes gemäß aufsuchen oder das Eigentum oder sonstige dingliche Rechte der Nachbarn zu gefährden; als dingliche Rechte im Sinne dieses Bundesgesetzes gelten auch die im § 2 Abs 1 Z 4 lit g angeführten Nutzungsrechte,
2. die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen,
3. die Religionsausübung in Kirchen, den Unterricht in Schulen, den Betrieb von Kranken- und Kuranstalten oder die Verwendung oder den Betrieb anderer öffentlichen Interessen dienender benachbarter Anlagen oder Einrichtungen zu beeinträchtigen,
4. die Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs an oder auf Straßen mit öffentlichem Verkehr wesentlich zu beeinträchtigen oder
5. eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbeizuführen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.
(3) Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn die Gefährdungen, Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteiligen Einwirkungen nicht durch den Inhaber der Anlage oder seine Erfüllungsgehilfen, sondern durch Personen in der Betriebsanlage bewirkt werden können, die die Anlage der Art des Betriebes gemäß in Anspruch nehmen.
(?)
§ 75 (1) Unter einer Gefährdung des Eigentums im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 ist die Möglichkeit einer bloßen Minderung des Verkehrswertes des Eigentums nicht zu verstehen.
(2) Nachbarn im Sinne dieses Bundesgesetzes sind alle Personen, die durch die Errichtung, den Bestand oder den Betrieb einer Betriebsanlage gefährdet oder belästigt oder deren Eigentum oder sonstige dingliche Rechte gefährdet werden könnten. Als Nachbarn gelten nicht Personen, die sich vorübergehend in der Nähe der Betriebsanlage aufhalten und nicht im Sinne des vorherigen Satzes dinglich berechtigt sind. Als Nachbarn gelten jedoch die Inhaber von Einrichtungen, in denen sich, wie etwa in Beherbergungsbetrieben, Krankenanstalten und Heimen, regelmäßig Personen vorübergehend aufhalten, hinsichtlich des Schutzes dieser Personen, und die Erhalter von Schulen hinsichtlich des Schutzes der Schüler, der Lehrer und der sonst in Schulen ständig beschäftigten Personen.
§ 77 (1) Die Betriebsanlage ist zu genehmigen, wenn nach dem Stand der Technik (§ 71a) und dem Stand der medizinischen und der sonst in Betracht kommenden Wissenschaften zu erwarten ist, dass überhaupt oder bei Einhaltung der erforderlichenfalls vorzuschreibenden bestimmten geeigneten Auflagen die nach den Umständen des Einzelfalles voraussehbaren Gefährdungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 1 vermieden und Belästigungen, Beeinträchtigungen oder nachteilige Einwirkungen im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 bis 5 auf ein zumutbares Maß beschränkt werden. Die nach dem ersten Satz vorzuschreibenden Auflagen haben erforderlichenfalls auch Maßnahmen für den Fall der Unterbrechung des Betriebes und der Auflassung der Anlage zu umfassen; die Behörde kann weiters zulassen, dass bestimmte Auflagen erst ab einem dem Zeitaufwand der hiefür erforderlichen Maßnahmen entsprechend festzulegenden Zeitpunkt nach Inbetriebnahme der Anlage oder von Teilen der Anlage eingehalten werden müssen, wenn dagegen keine Bedenken vom Standpunkt des Schutzes der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen bestehen.
(2) Ob Belästigungen der Nachbarn im Sinne des § 74 Abs 2 Z 2 zumutbar sind, ist danach zu beurteilen, wie sich die durch die Betriebsanlage verursachten Änderungen der tatsächlichen örtlichen Verhältnisse auf ein gesundes, normal empfindendes Kind und auf einen gesunden, normal empfindenden Erwachsenen auswirken.
(3) Die Behörde hat Emissionen von Luftschadstoffen jedenfalls nach dem Stand der Technik zu begrenzen. Die für die zu genehmigende Anlage in Betracht kommenden Bestimmungen einer Verordnung gemäß § 10 Immissionsschutzgesetz, Luft (IG-L), BGBl I Nr 115, sind anzuwenden. Die Einhaltung der in den Anlagen 1 und 2 zum IG-L oder in einer Verordnung gemäß § 3 Abs 3 IG-L festgelegten Immissionsgrenzwerte ist anzustreben.
(...)
§ 81 (1) Wenn es zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen erforderlich ist, bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs 2 umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.
Die Berufungswerberin ist Eigentümerin der benachbarten Parz XY KG W. Ordensniederlassungen sind nach kanonischem Recht juristische Personen und genießen daher gemäß Artikel II des Konkordates zwischen dem Heiligen Stuhle und der Republik Österreich, BGBl II 1934/2, Rechtspersönlichkeit (siehe dazu eingehend und mit zahlreichen Literatur- und Judikaturhinweisen Aicher in Rummel, Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch3 I (2000) § 26 Rz 8, zu dieser Thematik wird aus der Judikatur des OGH auf die Entscheidung vom 09.06.1971, 5 Ob 129, 130/71 (zum Servitenorden) und des VwGH auf das Erkenntnis vom 29.11.1989, 89/01/0312 (zur römkath Pfarre) verwiesen).
Demnach kommt der Berufungswerberin im gewerbebehördlichen Betriebsanlagenverfahren jene, den juristischen Personen eingeräumte, Parteistellung zu. Die Parteistellung juristischer Personen ist im Hinblick auf die im § 74 Abs 2 GewO 1994 genannten Interessen insofern eingeschränkt, als sie den eine (natürliche) Person betreffenden Nachbarschutz nicht geltend machen können, zumal eine persönliche Gefährdung oder Belästigung einer juristischen Person (?des P. Chorherrenstiftes?) (etwa) durch ?Lärm, Geruch, Staub etc? schon rein begrifflich nicht in Betracht kommt (vgl Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 1994 2 (2003) § 75 RZ 6, VwGH 21.06.1993, 92/04/0144, 28.02.1995, 95/04/0001, 25.11.1997, 97/04/0100). Der Berufungswerberin kommt sohin gegenständlich nur eine auf den Schutz ihres Eigentums oder sonstiger dinglicher Rechte beschränkte Nachbarstellung zu.
Die, im übrigen vagen, Einwendungen (es kann gegenständlich dahingestellt bleiben, ob das Vorbringen anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2007 ausreichend konkretisiert war, um als Einwendung im rechtlichen Sinn angesehen zu werden) wurden einerseits ?lediglich? im Namen des P. Chorherrenstiftes W. (und nicht etwa für ein namentlich genanntes und konkret betroffenes Ordensmitglied) erhoben und beziehen sich ausschließlich auf eine zu erwartende Lärmbelästigung (va durch den geplanten Gastgarten). Eine (gegenständlich wohl nicht nahe liegende) Gefährdung des Eigentums oder sonstiger dinglicher Recht (vgl dazu eingehend Stolzlechner/Wendl/Zitta, Die gewerbliche Betriebsanlage2 (1991) RZ 188, 196 mit EGb) wurde nicht vorgebracht.
Dass die Berufungswerberin etwa als Inhaberin einer Einrichtung im Sinne des § 74 Abs 2 dritter Satz GewO 1994 eingeschritten ist und daher im Interesse der Mitglieder der Ordensgemeinschaft (vor Lärmbelästigung) als Nachbarin zu betrachten sei, wurde von ihr nicht vorgebracht. Dieses Vorbringen wäre auch nicht zielführend, zumal der VwGH klar zum Ausdruck gebracht hat, dass, ?wie sich aus der beispielsweisen Aufzählung ?Beherbergungsbetriebe, Krankenanstalten, Heime? entnehmen läßt, unter ?Einrichtungen? im Sinne dieser Gesetzesstelle nur solche zu verstehen sind, in denen der vorübergehende Aufenthalt von Personen durch eine für derartige ?Einrichtungen? typische Art der Inanspruchnahme gekennzeichnet ist.? (VwGH 26.05.1998, 98/04/0078 unter Hinweis auf das Erkenntnis vom 24.01.1995, 94/04/0196). Das P. Chorherrenstift W. ist nun aber eine ?Einrichtung?, die grundsätzlich und vorwiegend dem dauernden Aufenthalt seiner Angehörigen dient (der Konvent umfasst derzeit 29 Mitbrüder, 13 Mitbrüder wohnen ständig im Stift, Auszug aus der Homepage XY vom 19.09.2007) und fällt daher nicht unter die Bestimmung des § 74 Abs 2 dritter Satz GewO 1994. Den sich dauernd dort aufhaltenden Personen kommt selbst Nachbarstellung zu (vgl die Nachweise bei Grabler/Stolzlechner/Wendl, Kommentar zur Gewerbeordnung 1994 2 (2003) § 75 RZ 8).
Die Berufungswerberin konnte daher mit dem anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2007 erhobenen Vorbringen keine Parteistellung erlangen und war daher folgerichtig die Berufung als unzulässig zurückzuweisen.
In der Berufung wird angedeutet, der gewerbetechnische Sachverständige habe nicht eindeutig festgestellt, ob nun unzumutbarer Lärm aus der Betriebsanlage ?Gasthaus B.? oder den darüber liegenden Vereinsräumlichkeiten zu erwarten sei. Um hier allfällige Missverständnisse auszuräumen, führte der Gefertigte zusammen mit dem gewerbetechnischen Sachverständigen im Sinne einer gesamthaften Lösung der gegenständlichen Berufungsangelegenheit am 18.09.2007 einen Lokalaugenschein durch und erstellte der gewerbetechnische Sachverständige nachfolgende ergänzende gutachterliche Stellungnahme:
?Am 18.9.2007 wurde mit Dr. Triendl (Unabhängiger Verwaltungssenat des Landes Tirol) nach telefonischer Terminvereinbarung ein Lokalaugenschein durchgeführt. Festgestellt wurde dabei unter anderem, dass sich der beantragte Betrieb über das Erdgeschoss und den Gastgarten erstreckt.
Die nicht vom Antragsteller beantragten Räumlichkeiten werden als Veranstaltungsräume (Konzerte, Theater udgl) benutzt und sind daher nicht dieser Anlage zuzuordnen.
Nach der gemeinsamen Begehung wird seitens des Gewerbetechnikers nachstehende Lärmtechnische Berechnung für den Gastgarten erstellt.
Laut Antrag sind im gegenständlichen Gastgarten 250 Verabreichungsplätze vorgesehen. Der Gastgarten liegt westseitig des Anwesens XY-Gasse 6. Der Untergrund des Gastgartens besteht aus einer Kiesschicht. Der Gastgarten ist durch Bäume/Bewuchs (Kastanienbäume am eigenen Grund und einer weiteren Baumreihe in der XY-Gasse) und durch Bewuchs auf/im Bereich der Mauer des Klostergartens gut abgeschottet und nicht vom Garten des Stiftes direkt einsehbar.
Für die Lärmtechnische Berechnung des Gastgartens wird pro Verabreichungsplatz ein Schallleistungspegel von 71 dB entsprechend der ÖNORM S 5012 Seite 6 Abschnitt 4.12 eingesetzt. Dieser Pegel beinhaltet sowohl die angeregte Unterhaltung, das Lachen und auch Gästegruppen wie sie typischerweise in einem Biergarten, Buschenschank, Heurigen auftreten kann und ist somit der höchste in dieser Norm für die lärmtechnische Berechnung einzusetzende Pegel.
Der Summenschalleistungspegel errechnet sich für diese 250 Personen aufgrund der durchzuführenden logarithmischen Addition mit 94,97 dB. Wie aus den ha zur Verfügung stehenden digitalen Karten entnommen wurde, beträgt der mittlere Abstand des geplanten Gastgartens zum Garten des Stiftes (hier wurde die Berechnung auf 4 Meter hinter der rund 3,5 Meter hohen Mauer bezogen) 122 Meter. Wie beim Lokalaugenschein festgestellt werden konnte, ist auch im Bereich dieser Gartenmauer zusätzlich Pflanzenbewuchs vorhanden.
Für die weitere Berechnung des zu erwartenden Immissionspegels wurde als Grundlage die ÖAL Richtlinie Nr 28 herangezogen. Diese Berücksichtigt im Übertragungsmaß die verschiedenen Einflüsse wie, den Abstand der Schallquelle zum Immissionspunkt, die Absorption der Luft, reflektierende Flächen, die Schirmwirkung der Gartenmauer, die vorhandene Vegetation (wobei hier in die Berechnung nur eine Gruppe dieser eingesetzt worden ist, tatsächlich sind jedoch 3 derartiger Gruppen vorhanden), die Bodenoberflächen. Die Berechnung wurde auf das Frequenzband von 500 Hz bezogen.
Wird nunmehr der errechte Summenschallleistungspegel für diese 250 Personen von 94,97 dB in diese Berechnung eingesetzt, ergibt sich ein Immissionspegel im Garten des Stiftes von 42,25 dB.
Dieser Immissionspegel wird analog der ÖNORM S 5012 bzw der ÖAL Richtlinie Nr 3/06 mit einem allgemeinen Pegelzuschlag von 5 dB (Informationshaltigkeit) versehen. Somit ergibt sich ein Beurteilungspegel (Lr) von 47,25 dB.
Laut den ha. zur Verfügung stehenden digitalen Lärmkarten ist in diesem Bereich mit einem L,Aeq am Tage im Bereich von 55 dB und in den Abend/Nachtstunden von 50 dB zu rechnen (dies sind die in diesem Gebiet niedrigsten auftretenden Pegel).
Werden nunmehr der Beurteilungspegel und die örtlichen Verhältnisse (ist gleich L,Aeq) logarithmisch addiert ergibt sich daraus eine Änderung/Anhebung dieser für den Tag um 0,2 dB und für den/die Abend/Nacht um 0,7 dB. Diese Werte sind, ohne dem Mediziner seiner Beurteilung vorweg greifen zu wollen, nicht aus dem Umgebungsgeräuschpegel zu erkennen.
Es wurde hier eine Worst Case Betrachtung des Gastgartenbetriebes durchgeführt. Erfahrungsgemäß ist jedoch nicht zu erwarten, dass der Gastgarten stets mit 250 Personen vollbelegt ist und darüber hinaus diese Gästeanzahl auch über die gesamte beantragte Betriebszeit anwesend sein wird. Dies wurde in der Berechnung jedenfalls nicht berücksichtigt, würde jedoch rechnerisch zu einer weiteren Reduzierung des Immissionspegels führen.
Aus der Sicht des Gewerbetechnischen Sachverständigen ist es folglich denkunmöglich, dass die geplante Anlage bei ordnungsgemässen Betrieb zu Belästigungen im Sinne der Gewerbeordnung 1994 im Garten des Stiftes führt.
Durchaus sind Belästigungen in Form von Lärm, durch die weiters in diesem Gebäude (nicht jedoch in der gegenständlichen Betriebsanlage) nichtantragsgegenständlichen durchgeführten Veranstaltungen denkbar, insbesondere wenn die Fenster oder Türen dieser Räumlichkeiten zu welchem Zweck auch immer geöffnet werden (zB bei Konzerten oder Musikveranstaltungen, etc).?
Dieser gutachterlichen Stellungnahme ist zunächst zu entnehmen, dass eine eindeutige Trennung zwischen der antragsgegenständlichen Betriebsanlage Gasthaus ?B.? (etabliert lediglich im Erdgeschoss und im Gastgarten) und der Veranstaltungsräumlichkeiten über dieser Betriebsanlage gegeben ist. Der gewerbetechnische Sachverständige konnte schlüssig und nachvollziehbar darlegen, dass selbst bei geöffneten Fenstern der Gastbetriebes (siehe dazu seine Stellungnahme anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 18.07.2007) und auch unter der Annahme eines Vollbetriebes des Gastgartens samt Kinderspielplatz (?Worst-Case-Betrachtung?) der Lärm der Betriebsanlage im Umgebungsgeräuschpegel untergeht und sohin nicht wahrnehmbar ist. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob der gegenständliche Gastgarten in der beantragten Art (?mit Kinderspielplatz? und den entsprechenden Schankeinrichtungen) tatsächlich unter das Privileg des § 112 Abs 3 GewO 1994 fällt.
Aufgrund dieses Ermittlungsergebnisses muss daher davon ausgegangen werden, dass allfällige Belästigungen der Bewohner des Stiftes W. denkmöglich nur von den Veranstaltungsräumlichkeiten über der gegenständlichen Betriebsanlage ausgehen und sohin nicht der Antragstellerin zugerechnet werden können.
